27 Ağustos 2013 Salı

STAJYER AVUKAT OLMAK



Stajyer Avukat olmadan önce geçilmesi zorunlu olan aşamalar:

1.Hukuk Fakültesini kazanmak,

2.Hukuk Fakültesini bitirmek,

3.Avukatlık Stajı için gerekli olan belgeleri toplamak ve baroya teslim etmek,

4.Stajyer Avukat kimlik kartı almak.

Stajyer Avukat olduktan sonra ne olur?

1.Stajın ilk bir ayı Cumhuriyet Savcısının yanında geçer.

2.Staj imza listesine imza atılır.

3.Bol bol dosya okunur.

4.Adli tatile denk gelmişse staj, duruşma pek olmaz.

5.Sınavlara çalışmak için uygun bir zamandır.

6.Avukat adayının aklı karışıktır ve gelgitler yaşamaktadır.

7.Staj süresince hiçbir kazanç elde edemez, sigortalı olarak çalışması yasaktır.

8.Adliye girişinde kart göstererek geçmek dışında hiçbir avantajı yoktur.



20 Ağustos 2013 Salı

PROF. DR. KEMAL GÖZLER'DEN MEKTUP VAR !

Sayın Prof. Dr. Kamil Dilek,
Uludağ Üniversitesi Rektörü
Görükle - BURSA
 

 Sayın Rektör,
Fakültemiz öğretim üyesi Yard. Doç. Dr. Timuçin Köprülü hakkında 26 Haziran 2013 tarihinde Fakültemiz Konferans Salonunda düzenlenen mezuniyet töreninde yaptığı bir konuşma dolayısıyla disiplin soruşturması açtığınızı üzülerek öğrenmiş bulunuyorum.
Bir hukuk fakültesi öğretim üyesinin konferans salonunda yaptığı bir konuşmadan dolayı hakkında disiplin soruşturması açılması beni hayal kırıklığına uğrattı. Timuçin Köprülü’nün hangi suçu, nasıl işlemiş olduğunu anlayamadım. Size şu soruları sormak isterim:
1. Timuçin Köprülü’nün Sahneye Çıkması mı Suçtur?
Yard. Doç. Dr. Timuçin Köprülü, sahneye kendi inisiyatifiyle çıkmamış, üç öğrenciye diplomasını takdim etmek için, programa uygun olarak, sunucu tarafından davet edilmiştir. Dolayısıyla Timuçin Köprülü’nün “sahneye çıkması” bir disiplin suçu olamaz.
2. Timuçin Köprülü’nün Kürsüde Konuşması mı Suçtur?
Yard. Doç. Dr. Timuçin Köprülü, sahneye davet üzerine çıktığında, üç öğrenciye diplomalarını takdim etmeden önce, öğrencilere ve konuklara hitaben, kürsüde 30 saniye süren, metnini aşağıdaki vereceğim konuşmayı yapmıştır. Belki de öğrencilere diplomasını takdim etmek için çağrılan bir hocanın öğrencilere ve konuklara hitaben konuşma yapmasının disiplin suçu olduğunu düşünüyor olabilirsiniz. Gelgelelim böyle bir fiilin, hangi kanunun veya hangi yönetmeliğin hangi maddesini ihlâl ettiğini göstermeniz gerekir. Ayrıca şunu da belirtmek isterim ki, söz konusu törende sahneye çıkıp konuşma yapan tek öğretim üyesi Timuçin Köprülü olmadı. Ondan önce programda öngörülmemiş olmasına rağmen ben de sahneye çıktığımda, iki öğrenciye diplomasını takdim etmeden önce, öğrencilere hitaben bir dakikalık kısa bir konuşma yaptım. Timuçin Köprülü’nün sahnede konuşma yapması suç ise o suçu kendisinden önce ben işledim.
3. Timuçin Köprülü’nün Mezuniyet Törenine Tişörtle Katılması mı Suçtur?
Belki de Timuçin Köprülü’nün mezuniyet törenine tişörtle katılmasının suç olduğunu düşünüyorsunuz. Eğer böyle bir düşüncede iseniz, bu düşünceniz, Üniversitedeki giyim özgürlüğü ile ilgili son iki yılki tutumunuz ile çelişmektedir. Ayrıca lütfen belirtmeme izin veriniz ki, söz konusu törene katılan protokolün önemli bir kısmı, tişörtlü veya kravatsız ve kısa kollu gömlekliydi.
4. Timuçin Köprülü’nün Giydiği Tişörtte “Diren” Yazması mı Suçtur?
Eğer Timuçin Köprülü’nün tişört giymesi de suç değil ise, acaba giydiği tişörtte“diren” kelimesinin yazılı olması mı suçtur? “Diren” kelimesi, bir hakaret veya küfür kelimesi değildir. Bu kelime, bir başka şekilde kanunlarımıza aykırı bir kelime de değildir. Bir kelimenin sizi veya bir siyasi partiyi rahatsız etmesi o kelimenin suç olduğu anlamına gelmez. Sayın Rektör, suç teşkil etmeyen her kelimeyi hepimiz, sözlü, yazılı ve diğer yöntemlerle açıklayabiliriz. Bu, Anayasamız tarafından güvence altına alınan “düşünceyi açıklama hürriyeti”nin koruması altında bir fiildir.
5. Timuçin Köprülü’nün Yaptığı Konuşma mı Suçtur?
Belki de Timuçin Köprülü’nün “diren” yazılı tişörtle kürsüye çıkmasının değil, kürsüde yaptığı konuşmanın suç olduğunu düşünüyor olabilirsiniz. Timuçin Köprülü kürsüde şu konuşmayı yapmıştır:
“Sayın konuklar, ben bu öğrencilerin üç sene derslerine girdim. Ceza genel, ceza özel ve ceza usul derslerini benden aldılar. Üzerlerinde hakkım vardır; o yüzden birkaç kelime söylemek istiyorum. Merak etmeyin uzun konuşmayacağım. Yalanın hukuk, hukukun da yalan olduğu bir dönemi yaşıyoruz. Son zamanlarda ‘polisimiz destan yazdı’ deniyor. Gösterilerde insanların öldürülmesiyle, göstericilerin kör edilmesiyle, binlerce kişinin gaza boğulmasıyla, avukatların adliye salonlarında sürüklenerek dışarı çıkarılmasıyla, ÇHD’li avukatların tutuklanmasıyla destan falan yazılmaz. Asıl destanı bu çocuklar yazmıştır. Teşekkürler”.
Sayın Rektör, öncelikle şunları belirtmek isterim: Yukarıdaki metnin okunması 30 saniye sürmektedir. Timuçin Köprülü bu 30 saniyelik konuşmayı yaptığında, protokolün önemli bir kısmı dâhil, bütün öğretim üyeleri, öğrenciler ve konuklar Timuçin Köprülü’yü dakikalarca alkışladı. Hayatımda bu kadar coşkulu ve uzun süren alkışa şahit olmadım. 30 saniyelik bir konuşma yapıp dakikalarca alkışlanmak ömrü boyunca pek az öğretim üyesine nasip olur. Üniversitemiz, böyle özgün ve yüksek hitabet yeteneğine sahip bir hocaya sahip olduğu için gurur duymalıdır.
Sayın Rektör, bir ifade suç teşkil etmedikçe, ifade hürriyetinin kapsamındadır ve Anayasamızın koruması altındadır. Timuçin Köprülü’nün yukarıdaki konuşmasının hangi cümlesi suçtur? Ben, yukarıdaki cümlelerde, birine yapılmış bir hakaret, bir küfür veya bir başka şekilde suç teşkil edebilecek bir cümle veya bir ifade göremiyorum. Bir ifade, beni, sizi, valiyi veya başbakanı rahatsız edebilir. Bir ifadenin rahatsız edici olması, onun suç teşkil ettiği anlamına gelmez.
Sayın Rektör, bir ceza hukuku hocasının, hukuk fakültesi konferans salonunda yaptığı bir konuşmada ülkede gördüğü ceza hukuku ihlalleri hakkında fikirlerini söylemesi, ceza hukukunu doğrudan doğruya ilgilendiren yakın geçmişte yaşanan olayları eleştirmesi, bu eleştiriler fevkalade şiddetli olsa bile suç teşkil etmez. Timuçin Köprülü’nün yaptığı şey de bundan ibarettir. Bildiğiniz gibi bu konuşmaya tekaddüm eden haftalarda ülkemizde yaşanan talihsiz olaylarda ölenler olmuş, göstericiler gaza boğulmuş, avukatlar adliyeden sürüklenerek çıkarılmıştır. Bu fiiller, hukukun ceza hukuku kısmını ilgilendiren fiillerdir. Bir ceza hukuku hocasının bu fiiller hakkında görüşünü söylemesinden daha doğal ne olabilir? Sayın Rektör, sizin hayal gücünüze sığmıyor olabilir; ama bir hukuk fakültesi hocası, ülkenin başbakanını da eleştirme hakkına sahiptir. Başbakanı eleştirmek, bu eleştiri hakaret veya küfür içermedikçe, ne kadar sert olursa olsun suç değildir.
Sayın Rektör, ayrıca şunu da belirtmek isterim: Timuçin Köprülü’nün konuşmasının sonunda yer alan “asıl destanı bu çocuklar yazmıştır” cümlesindeki “çocuklar” kelimesi ile kastedilen “çocuklar”, “Gezi Parkı çocukları” değil, bizim Fakültemizden “mezun olan 50 çocuk”tur. Bunu size konuşmanın şahidi olarak teyit ederim. Zira Timuçin Köprülü, kürsüde konuşmasının sonunda, sahnede kendisinin sol yanında üç sıra halinde sıralanmış sandalyelerde oturan 50 mezunu eliyle işaret ederek“asıl destanı bu çocuklar yazmıştır” cümlesini söylemiştir. Dolayısıyla konuşmadaki destan yazan çocuklar, bizim Fakültemizden mezun olan öğrencilerdir. Bu çocukların yazdıkları “destan” da Gezi Parkında polislere karşı durmaları değil, Gemlik denen kasabada binbir güçlük ve imkansızlık içinde dört yıllık hukuk eğitimlerini başarıyla tamamlayıp mezun olmalarıdır.
6. Hani Uludağ Üniversitesi, “Eğitimde Özgün, Düşüncede Özgür Üniversite” idi?
Üniversiteler özgünlüğün ve düşünce özgürlüğünün yeridirler. Zira özgünlük ve özgürlük olmadan bilimde yenilik ve ilerleme olmaz. Bu nedenle üniversiteler özgün insanların ve özgür düşüncenin yeridir. Nitekim bu husus, aşağıda görüldüğü gibi Uludağ Üniversitesinin isminin yanında “eğitimde özgün, düşüncede özgür” sloganı ile ifade edilmiştir.
Eğitimde özgün, düşüncede özgür” sözünü kendisine amentü edinmiş bir Üniversitenin Rektörünün bir öğretim üyesi hakkında tişört giydi diye veya konuşma yaptı diye soruşturma açması trajik bir çelişkidir. Sayın Rektör, hani Uludağ Üniversitesi, “eğitimde özgün, düşüncede özgür” üniversite idi? “Özgünlük”, kürsüye tişörtle çıkan öğretim üyesi hakkında soruşturma açmak mıdır? “Düşüncede özgürlük” Hukuk Fakültesi konferans salonunda kürsüye çıkıp ülkede yaşanan ceza hukuku ihlalleri hakkında düşünceleri açıklayan ceza hukuku hocasının savunmasını mı istemektir?
7. Üzüntülerim
Sayın Rektör, yukarıdaki sorulardan sonra bu konuda bazı üzüntülerimi de dile getirmek isterim:
a) Sayın Rektör, öğrenciliğimi de dâhil edersek 30 yıldır üniversite camiasının içindeyim. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde lisans ve yüksek lisans, Bordeaux Üniversitesi Hukuk Fakültesinde doktora öğrencisi olarak uzun yıllar geçirdim. Şimdiye kadar üç değişik hukuk fakültesinde öğretim elemanı olarak çalıştım. Bir hukuk fakültesi hocası hakkında, hukuk fakültesi konferans salonu kürsüsünde yaptığı bir konuşmadan dolayı soruşturma açıldığına şahit olmadım ve böyle bir şeyi hayatımda duymadım ve medenî bir ülkede böyle bir şeyin olabileceğine de ihtimal vermem. O nedenle meslektaşım Timuçin Köprülü hakkında sizin tarafınızdan soruşturma açıldığını duyduğumda şoke oldum ve bu Üniversitenin mensubu olmaktan dolayı utandım. Bir ceza hukuku hocasının hukuk fakültesi konferans salonunda yaptığı bir konuşma dolayısıyla hakkında soruşturma açıldığına, totaliter rejimler dışında, herhalde en son ortaçağ Avrupa’sında şahit olunmuştur.
Ayrıca, münhasıran Fakültemizin sınırları içinde gerçekleşmiş bir olayda, Fakültemizin yetkili makam ve kurullarının haberi olmadan, görüş ve bilgileri alınmadan, Fakültemizin mensubu bir öğretim üyesi hakkında, doğrudan doğruya Rektörlük tarafından soruşturma açılmasının hangi akademik gelenekle bağdaştığını da sormak isterim.
b) Sayın Rektör, bu soruşturmanın, Üniversite dışından gelen etkilerle ve siyasî saiklerle açıldığı yolunda ciddî endişelerim var. Nitekim Akit gazetesinin 1 Temmuz 2013 tarihli nüshasında çıkan bir yazıda genelde mezuniyet törenimiz ve özelde meslektaşımız Timuçin Köprülü’nün ve Bursa Barosu Başkanının bu törende yaptığı konuşmalar “kepazelik” olarak nitelendirilmiş ve şu ifadelere yer verilmişti:
“Öğretim görevlisinin ve baro başkanının polise hakaret içeren sözleri ve “#diren” yazılı tişörtlü şovuna törene katılan velilerden tepki geldi. Üniversiteye siyaset sokulmamasını isteyen veliler, protokol üyelerinin de bu şovlara seyirci kalmalarına tepki gösterdi. Veliler, hükümete ve polislere yönelik yapılan hakaretlerin karşılıksız kalmaması gerektiğine dikkat çekerek, konuyla ilgili gerekenlerin yapılmasını istedi”.
Öncelikle belirtmek isterim ki, Akit gazetesinin haberi gerçeği yansıtmaktan uzaktır. Törende Timuçin Köprülü’nün konuşmasına tepki gösteren bir veliyi ben görmedim. Tersine Timuçin Köprülü’nün konuşması bitince salondaki bütün veliler, pek çoğu ayakta olmak üzere, dakikalarca Timuçin Köprülü’yü alkışladı.
Sayın Rektör, Akit gazetesi, mezuniyet törenimizi ve Timuçin Köprülü’nün konuşmasını “kepazelik” olarak niteledi. Meslektaşımız Timuçin Köprülü’nün “polise hakaret” ettiğini yazdı. Oysa yukarıda görüldüğü gibi Timuçin Köprülü’ün konuşmasında hakaret içeren bir ifade yoktur. Tersine hakaret fiilini işleyen, Fakültemizin törenini ve Timuçin Köprülü’nün konuşmasını “kepazelik” olarak niteleyen Akit gazetesinin kendisidir.
Sayın Rektör, sizden Fakültemize ve bir öğretim üyemize “kepaze” diyerek hakaret eden Akit gazetesine karşı bizi korumanız beklenirdi. Ama siz Akit gazetesine karşı Hukuk Fakültenizi ve kendi öğretim üyenizi korumak yerine, Akit gazetesinin isteklerine uyarak, öğretim üyeniz hakkında soruşturma açma yolunu tercih ettiniz. Mensubu bulunduğum Üniversitenin Rektörünün Akit gazetesi doğrultusunda hareket ettiğini görmekten dolayı derin bir üzüntü içindeyim.
Sayın Rektör, hakaret eden kim? Timuçin Köprülü mü? Timuçin Köprülü’ye “kepaze” diyen Akit gazetesi mi? Öğrenci velileri, Timuçin Köprülü’yü alkışladılar mı? Yoksa ona tepki mi gösterdiler? Kimin söylediği doğru? Kimin söylediği yalan? Kim hukuku çiğniyor? Timuçin Köprülü mü? Akit gazetesi mi? Kimin hakkında soruşturma açılmalı? Timuçin Köprülü hakkında mı? Akit gazetesi hakkında mı? Ben bu sorulara Timuçin Köprülü’nün cümlesiyle cevap vereyim: “Yalanın hukuk, hukukun da yalan olduğu bir dönemi yaşıyoruz”.
c) Sayın Rektör, açtığınız disiplin soruşturmasından bir şey çıkma ihtimali düşük. Bir öğretim üyesine fakülte konferans salonunda yaptığı konuşmadan dolayı disiplin cezası verilmesi mümkün değil. Bu disiplin soruşturmasından bir ceza kararı çıkmaz ise, belki siz o zaman, “benim zaten kötü bir niyetim yoktu; hakikat ortaya çıksın diye soruşturma açmıştım” diye kendinizi savunacaksınız. Belki de bu sonucu hazmedemeyip, her şeye rağmen disiplin cezası verdirme yoluna gideceksiniz. Üniversiteniz yüksek lisans programında idare hukuku dersi veren bir öğretim üyesi olarak lütfen sizi uyarmama izin veriniz ki, böyle bir disiplin cezası, hukuka aykırı olacaktır ve idare mahkemesi tarafından iptal edilecektir. Ancak bu soruşturmadan hukuken bir şey çıkmasa bile, neticede hakkında soruşturma açılan meslektaşımız bu soruşturmayla yıldırılmış olacak. Belki diğer öğretim üyeleri de bu soruşturmadan korkup sinecek. Her insan fiili belli bir amaçla yapılır. Bu soruşturmayı hangi amaçla açtığınızı bilmiyorum. Ama bildiğim kesin bir şey var: Bu soruşturma yüzünden, her halükarda Uludağ Üniversitesi prestij yitirecek.
d) Sayın Rektör, açtığınız bu soruşturmanın Hukuk Fakültemiz üzerinde yıkıcı etkileri olacaktır. Yeni kurulmuş bir Fakülte olarak bizim binbir güçlükle temin ettiğimiz bir öğretim üyesi arkadaşımız hakkında açtığınız bu soruşturma, Uludağ Üniversitesine karşı hiçbir yükümlülükleri olmamasına rağmen, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi kadrolarını bırakarak fakültemize gelen veya Almanya’da veya Fransa’da doktora yaptıktan sonra Fakültemiz kadrosuna katılan yardımcı doçent arkadaşlarımız üzerinde fevkalade olumsuz bir etki yaratacaktır. Sayın Rektör, ben, 2007 yılında kurulan Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi kadrosuna, kuruluşundan bir iki ay sonra, dışarıdan atanan ilk profesörüm. Tabir caiz ise bu Fakültenin “kurucu”larından biriyim. Fakültede şu an görev yapan yardımcı doçent arkadaşlarımızın bir kısmını Fakültemize gelmeleri için ben ikna ettim. Şu an hakkında soruşturma açtığınız Yard. Doç. Dr. Timuçin Köprülü de bu arkadaşlarımızdan biridir. Herhalde kendisi bugün pişmanlık içindedir. Hukuk Fakültesi kadrosunu oluştururken bizim altı yıldır verdiğimiz emeği bir çırpıda mahvettiniz. Büyük bir hayal kırıklığı ve derin bir üzüntü içindeyim.
Sonuç
Sayın Rektör, yukarıda da belirttiğim gibi, Timuçin Köprülü’nün yaptığı 30 saniyelik konuşmadan sonra, ben dâhil pek çok kişi Timuçin Köprülü’yü ayakta alkışladık. Sadece öğrenciler, öğretim üyeleri, konuklar değil, protokolün önemli bir kısmı da Timuçin Köprülü’yü dakikalarca alkışladı. Konferans salonunun ikinci sırasında oturduğum için bu hususa tanıklık edebilirim. Benim tanıklığıma itibar etmiyorsanız, bu konuyu törene katılan ve hemen benim önümdeki koltukta oturan Rektör Yardımcısı sayın Prof. Dr. Müfit Parlak’a sorabilirsiniz. Sayın Rektör, eğer bu konuşmayla Timuçin Köprülü bir suç işlemiş ise, onu dakikalarca alkışlayan herkes bu suça ortak olmuştur. Bunlar hakkında da soruşturma açmanız veya soruşturma açılması için ilgili makamlara ihbarda bulunmanız gerekir. Ben şahsen Timuçin Köprülü’nün konuşmasını ayakta dakikalarca alkışladım. Bu soruşturma açma işine benimle başlarsanız sevinirim. Lütfen benim hakkımda da soruşturma açınız. Sizin tarafınızdan hakkımda soruşturma açılması bana onur verecektir.
Saygılarımla,

Prof. Dr. Kemal GÖZLER
Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Öğretim Üyesi, Gemlik - Bursa


12 Ağustos 2013 Pazartesi

2 Ağustos 2013 Cuma

HÂKİMİN TAKDİR YETKİSİ ÜZERİNE


HÂKİMİN TAKDİR YETKİSİ ÜZERİNE*

Stj. Av. Sinem Saçkan



Takdir Hakkı-Takdir Yetkisi: Takdir hakkının kelime anlamına baktığımızda, “yasaların, yaşamın bütün olaylarını düzenlemeleri olanaksız olduğundan, bazı somut olaylar karşısında, yetkililere (kişilere) verilen serbestlik; örneğin, ceza yargılamasında yargıca tanınan takdir yetkisi; yargıcın bir şeyi uygun şekilde değerlendirme hakkı.[1]” anlamına geldiğini görürüz.
Takdir yetkisi ise, “Belli konularda karar verecek olanlara, yasaların tanıdığı değerlendirme yetkisi”dir. Bu tanım bize takdir yetkisinin sadece yargıçlara verilmediğini göstermektedir. Bahsi geçen yetki, anayasal organ ve kurumlar ile kamu görevlilerine de verilmiş olabilir.[2]
Örneğin, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu olağanüstü hal ilan edebilir (Any. md. 119). Aynı şekilde, Cumhurbaşkanı Meclis’in üye tam sayısının üçte ikisini aşkın bir çoğunlukla kabul edilen anayasa değişikliğini dilerse halk oylamasına sunabilir (Any. md. 175).
İş bu yazıda ele aldığımız konu hâkimin takdir yetkisidir. Binaenaleyh hâkimin takdir yetkisi, “kanunların izin verdiği durumlarda, hâkimin bir kurala dayanarak değerlendirmede bulunması ve adalet ve hakkaniyet duygularına göre karar vermesi[3]” anlamını taşımaktadır.
Takdir Yetkisinin Yargıca Tanınma Nedenleri: Hiçbir yasa metni doğmuş veya doğacak, yaratılmış veya ileride yaratılacak her türlü hukuki ilişkiyi düzenleyebilecek bir mükemmellikte değildir. Zaten her türlü ilişkiyi yasa ile düzenlemek hayatın akışına ters düşer. Çünkü toplum sürekli bir değişim halindedir. Hukuk metinleri temel kurallar koyar; bir olayı, durumu veya ilişkiyi en ince ayrıntısına kadar düzenleyemez. İşte, bu nedenle kaçınılmaz bir zorunluluk olarak kanun koyucu isteyerek (bilinçli olarak) uygulayıcıya kanundaki boşluğu doldurmak için bir yetki vermiştir. Takdir yetkisinde boşluk kural içindedir. (intraa- leem/Kural içi boşluk)[4]
Eklemek gerekir ki, takdir yetkisinin tanınmış olması yargıçlara duyulan güvenin bir göstergesidir. İyi yetişmiş, kültürlü, etki altında kalmadan, objektif ve bağımsız karar verebilen, dürüst ve toplumunu iyi tanıyan hâkimlerle adil ve doğru bir yargılama yapılabilir[5]. Takdir yetkisinde yasada uygulanacak bir kural olmakla birlikte bu kural yargıca bir değerlendirme ve tercih serbestliği sunmaktadır.[6] Yargıç, kendisine tanınmış bu yetkiyi keyfi ve gelişigüzel bir şekilde kullanamaz. Medeni kanunun 4’üncü maddesinde bu yetkinin adalet ve hakkaniyete göre kullanacağı ifade edilmektedir. O halde yargıç bu yetkiyi kullanırken; duygusal yaklaşımlardan ve sübjektif eğilimlerden kaçınmalıdır.
Takdir yetkisinin hukuki nitelendirmesi: MK. md.4 hakimin takdir yetkisi başlığı altında, verilen yetkinin ihtiyari olmadığını, tersine bu yetkinin bir ödev olduğunu göstermesi açısından önem teşkil etmektedir. Kanunun açık ifadesi ile “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.” Bundan dolayı hâkim, takdirle ilgili şartların gerçekleşmesi halinde takdir yetkisini kullanmakla yükümlüdür.
Belirtmek gerekir ki, özel hukuka giren her türlü düzenlemede MK.m.4 uygulanmaya elverişlidir. Örneğin, MK. m.182- “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak buldukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasisinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.” Bu düzenleme hâkimin aile hukukunda ki takdir yetkisini düzenlemektedir.
YTBK. m.35/2 – “Hâkim, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı aşmamak kaydıyla, daha fazla tazminata hükmedebilir.” Bu düzenleme ise hâkimin borçlar kanununda ki takdir yetkisinin bir örneğidir.
Takdir Yetkisinin Kullanılması: İfade etmiş olalım ki, hâkimin takdir yetkisi ile kural koyma yetkisi birbirinden farklı kavramlardır. Kural koyma yetkisinde olaya uygulanacak ne bir yasa ne de bir örf ve adet kuralı bulunmaktadır.[7] Burada kanun koyucu istemeyerek (bilinçsiz olarak) bir boşluk bırakmıştır. Kanun, hâkime bu boşluğu doldurma yetkisi vermiştir.
Özel hukuk alanında yargıca pek çok takdir yetkisi tanınmıştır. Bundan doğabilecek sakıncaları gidermek için MK. m.4 genel bir direktifte bulunmuştur. Bu itibarla yargıcın bu yetkiyi kullanırken kişisel duygularıyla, keyfi olarak, kendi eğilimleriyle ve tutkularıyla karar vermesi yasaklanmıştır. Aksi takdirde yargıç kendi yetkisinin sınırlarını aşmış olur.
Hâkim bu yetkiyi kullanırken önyargılarından kurtulmalıdır.[8] Hukukun üstünlüğünü sağlamak bunu gerektirir. Aksi davranış hukukun üstünlüğü yerine hâkimin üstünlüğünü egemen kılar ve adalet kavramı ile çelişir. Bu durumda hâkim, taraflar arasında adil ve tarafsız bir denge gözetmek aynı zamanda bunu sağlamakla yükümüdür. Hâkim,  karar verirken vicdani kanaatlerine göre karar verir. Ancak yargıç, takdir yetkisini kullanırken, toplumun ortaklaşa vicdanını hesaba katmadığı takdirde, bundan adalet adına giderilmesi güç zararlar ortaya çıkabilir.[9] Nitekim “Hukuki güvenilirlik ilkesi” ile “Eşitlik ilkesi” toplumun vicdanının da hesaba katılmasını emreder.
Hâkime verilen takdir yetkisi “keyfi” olarak kullanılamayacağı için bu kapsamda verilen kararların gerekçeli olması gerekir. Örneğin, yargıç özel hukukta tazminat davalarına bakarken takdir yetkisini gerekçeli olarak kullanmak zorundadır. Bu zorunluluk keyfi kararların verilmesine engel teşkil edecek olan bir uygulamadır. Binaenaleyh, Medeni Kanun yargıcın takdir yetkisinin “hukuka ve hakkaniyete” uygun olarak kullanacağını öngörmüştür (MK.m.4).
Ekleyelim ki, hâkime tanınan takdir yetkisi sınırsız değildir. Bu yetki sınırlandırılmış olan bir yetkidir. 3 ana noktada sınırlandırılmış bulunan bu yetkinin sınırları ise şunlardır;
-Kanunun takdir yetkisini tanımış olması gerekir.
-Takdir yetkisinin kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalması gerekir.
-Takdir yetkisinin, hak, nısfet ve hakkaniyet ölçüsüne uygun olması gerekir.
Hakkaniyet ve nısfet kavramlarının anlamsal içeriğinin açıklanması iki terim arasındaki farkı ve/veya benzerliği anlamak bakımından önem taşımaktadır.
Hakkaniyet kelime anlamı ile  “bireylerin yasa karşısında eşitliği ve onların haklarına uyulmasının zorunlu bulunduğu esaslarından doğal olarak çıkartılan adalet ilkesi[10]”dir.
Nısfet kavramı ise yasa koyucu tarafından tanımlanmamıştır. Nısfet deyimiyle, hakkaniyet kavramının ifade edildiği genel kabul görmektedir.
Hakkaniyetin taşıdığı önem, hâkimin pozitif hukuk içinde adalete uygun karar vermesini sağlamaktır. Hâkim kararını verirken hakkaniyet kurallarıyla çelişmeyen bir çözüm bulmak zorundadır. Bu bakımdan hakkaniyet kuralları hâkimin takdir yetkisinin kullanışını sınırlamaktadır.
Takdir yetkisi,  yargıca “açıkça” veya “zımmi” olarak verilmiş olabilir. Bu yetki kanunen tanınmamışsa hâkim kendiliğinden bu yetkinin kendisinde var olduğunu öne süremez.
Hâkime tanınmış olan takdir yetkisi, Anayasanın 138’inci maddesinde ifadesini bulan “ Hâkimler görevlerinde bağımsızdır.” ilkesinin bir uzantısı görünümündedir. Hâkimin bağımsızlığı bir ayrıcalık değil verilecek kararların adil olmasının bir teminatıdır. Kanunlar sadece bireyler için değil hâkim içinde bağlayıcıdır. Hâkimlerde yasalara uymak zorundadır. Hâkimler her ne kadar görevlerinde bağımsız olsalar da bu bağımsızlık onun yasalara aykırı karar vereceği anlamını taşımamalıdır. İşte bu nedenle hâkim yasada bulunmayan, yasa tarafından kendisine verilmeyen takdir yetkisini kullanamaz.
Yargı Bağımsızlığı Bağlamında Hâkimin takdir yetkisi: Yargının bağımsız olması, yargıçların diğer devlet organlarından daha ayrıcalıklı olduğu ve gelişigüzel, keyfi kararlar vereceği anlamını taşımamalıdır. Aksine yargı bağımsızlığı, baskılara ve müdahalelere karşı hâkimlerin anayasal korunmasıdır.
Kural olarak, hâkimler görevlerinde bağımsız ve tarafsızdırlar. Ancak siyasi otorite, yargıya herhangi bir telkin veya talimatta bulunursa yargı bağımsız olmaktan çıkar ve bağımlı hale gelir. Bu olasılıkta yargıç vereceği karalarda bizzat kendi takdirinin değil siyasi otoritenin takdirini yerine yetirmiş olur.
Burada önemli olan husus, yargıçların önlerindeki somut olay hakkında yürürlükteki yasalar çerçevesinde karar verirken hiçbir ” baskı ve etki” altında kalmamasıdır. Yargıçların bağımsızlığından anlaşılması gereken iç ve dış bağımsızlıktır. İç bağımsızlık, yargı içindeki bağımsızlığı ifade eder. Buna göre yargıç aynı veya üst düzeydeki meslektaşlarından bağımsız hareket etmeli, onların baskı, telkin ve talimatlarıyla karar vermemelidir. Dış bağımsızlık ise yargı organının, yasama ve yürütme organlarından bağımsız olma durumunu ifade eder. 1982 Anayasası’nın 138.maddesinin 3.fıkrasında yargının yasama organına karşı olan bağımsızlığını korumaya yönelik bir hüküm getirilmiştir: “ Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.”
Bağımsız olmayan bir yargının yargıcının da tarafsız olamayacağı aşikârdır. Bugünkü tartışmalarda herhangi bir hukuki gerekçeye dayandırma gereği duymaksızın siyasi terminoloji kullanılarak mahkemelerin ne yönde karar vereceğine ilişkin kesin öngörülerde bulunulmakta ve bu konudaki tartışmaların çoğunda sanki hâkimler istedikleri şekilde karar vermekte serbestmiş gibi bir izlenim yaratılmaktadır.[11]
Takdir Yetkisinde Üst Yargı Denetimi: Takdir yetkisinin denetimi yüksek mahkeme olan “Yargıtay” tarafından yapılır. Tekrar etmiş olalım ki, hâkime tanınan takdir yetkisinin birtakım sınırları vardır. Hâkim önüne gelen uyuşmazlığı bu sınırlar içerisinde çözümlemelidir. Aksi takdirde, Yargıtay’ın denetimi söz konusu olur. Yargıtay’ın denetimindeki amaç tarafların menfaatini korumak ve hukuki güvenilirlik ilkesinin sağlanmasıdır.
Medeni hukuk ve usul hukukunda hâkime tanınan takdir yetkisi Yargıtay’ca farklı denetim ilkelerine tabidir. Bu cümleden olmak üzere, usul hukukunda yer alan takdir hakkı kural olarak Yargıtay’ın denetimine tabi değildir. Çünkü Yargıtay bir denetim mahkemesidir; vakıa mahkemesi değildir. Kural olarak, davayı dosya üzerinden inceler; tanık çağıramaz, keşif ve bilirkişi incelemesi yaptıramaz.[12]
Ancak bu kuralın istisnaları vardır[13]:
àHâkimin vakıayı tespit ederken kanuna aykırı davranmış olması,
àTespitin dava dosyasındaki belgelerle çelişik olması,
àTespitin maddeten imkânsız olması
hallerinde, Yargıtay istisnai olarak denetim yapabilir.
Hâkimin medeni hukuk alanındaki takdir yetkisi ise, kural olarak Yargıtay’ın denetime tabidir. Yargıtay’ın bu alandaki denetimi mutlaktır. Belirtelim ki, uygulamada Yargıtay’ın vakıa denetimi yaptığı görülse de istinaf mahkemelerinin kurulması ile birlikte Yargıtay’ın bu denetimi dayanaktan yoksun hale gelecektir.
Yargıca takdir yetkisi verilmediği halde yargıç, kendisinde bu yetki varmış gibi hareket ederse yetki aşımı söz konusu olacaktır. Kanun buna izin vermemiştir. Bu olasılıkta Yargıtay, denetim yetkisini haizdir.
Yargıç, vermiş olduğu takdiri kararların nedenlerini, gerekçelerini belirtmek durumundadır. Bulunulan çözümün hakkaniyete uygunluk nedenlerinin gösterilmemesi; daha genel bir ifade ile takdiri nedenlerin gösterilmemesi yine Yargıtay’ın denetimine tabidir.
Yargıç, kanunda belirtilen sınırlar içinde kalmalı bu sınırları aşmamalıdır aksi takdirde yetki saptırması söz konusu olur. Belitmiş olalım ki bu olasılıkta da Yargıtay denetim yetkisini haizdir.
Hâkimin Takdir Yetkisine İlişkin Örnek Bir Yargıtay Kararı: Davacı A, trafik kazasında kocasının ölümü ile 19 yaşında çocuksuz olarak dul kalmıştır. Mahkeme, davacının 25 evlenme şansı olacağını kabul eden bilirkişi raporunu esas alarak hüküm kurmuştur. Oysa, evlenme şansı ve oranının belirlenmesi, özel ve teknik bilgiyi gerektirmeyen bir değer yargısına bağlıdır. Medeni Kanunun 4.maddesi, takdir hakkını hâkim tarafından hakkaniyete uygun olarak kullanılacağını kabul etmiştir. Bu nedenle, evlenme şansının ve oranının özellikle yaş, mizaç, sosyal koşul, yerel ortam, aile bağları, sağlık, fiziki görünüş, iktisadi durum, evlenme isteği gibi faktörler göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenmesi zorunludur. Hâkim, ancak görev yaptığı çevreye yabancı ise dul olan kişilerin tekrar evlenebilme olanakları ile ilgili örf ve âdeti, sosyal çevreyi yerel bilirkişi aracılığı ile tesbit edebilir. Buna rağmen, somut olayda kişinin evlenme şansı olup olmadığı, varsa oranının belirlenmesi için yukarıda belirtilen hususlara göre nitelendirme yapmak hâkimin görevidir. Olayımızda, böyle bir inceleme yapılmadan ve davacımızın yaşı ve çocuksuz olması göz önünde tutulmadan 25 evlenme şansının kabul edilmesi hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, evlenme şansının tüm olgular gözetilerek tayin edilip sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.[14]


*Güncel Hukuk Dergisi, Ağustos, 2013 

[1] Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 3.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.659.
[2] Demir, Fevzi, Hukukun Temel Kavramları, Anadolu Matbaacılık, İzmir, 2007, s.43.
[3] Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 3.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.253.
[4] Fatih Bilgili, Ertan Demirkapı, Süleyman Demir, Hukukun Temel Kavramları, Bursa, Dora Yayınları, 2009, s.74.

[5] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011, s.140.
[6] Anayurt, Ömer, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 2.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s.228.
[7] A.g.e., s.228.
[8] Seyfullah Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ( http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1973-30-01-04/AUHF-1973-30-01-04-Edis.pdf, 30 Ağustos 2012)
[9] Berki, Şakir, Medeni Hukuk, Umumi esaslar, Ankara, 1969, s.25.
[10] Yılmaz, Ejder, a.g.e., s.254.
[11] Sever, Çiğdem, “Yargı Tarafsızlığı Bağlamında Yargıcın Takdir Yetkisi, İlkelerin Kullanılması ve Yorum Sorunu” başlıklı makale, s.1.
[12] Aylin Dişbudak, Mine Bülbül, “Hâkimin Takdir Hakkının Yargıtay’ca Denetlenmesi”, Ankara Barosu Dergisi,
[13] A.g.m., s.28.
[14] Bkz. Yargıtay’ın E.19990/4315, K.1991/3753 sayı ve 25.04.1991 tarihli kararı.