HÂKİMİN TAKDİR
YETKİSİ ÜZERİNE*
Stj. Av. Sinem Saçkan
Takdir
Hakkı-Takdir Yetkisi: Takdir hakkının kelime anlamına
baktığımızda, “yasaların, yaşamın bütün olaylarını düzenlemeleri olanaksız
olduğundan, bazı somut olaylar karşısında, yetkililere (kişilere) verilen
serbestlik; örneğin, ceza yargılamasında yargıca tanınan takdir yetkisi;
yargıcın bir şeyi uygun şekilde değerlendirme hakkı.”
anlamına geldiğini görürüz.
Takdir yetkisi ise,
“Belli konularda karar verecek olanlara, yasaların tanıdığı değerlendirme
yetkisi”dir. Bu tanım bize takdir yetkisinin sadece yargıçlara verilmediğini
göstermektedir. Bahsi geçen yetki, anayasal organ ve kurumlar ile kamu
görevlilerine de verilmiş olabilir.
Örneğin, Cumhurbaşkanı
başkanlığında toplanan bakanlar kurulu olağanüstü hal ilan edebilir (Any. md.
119). Aynı şekilde, Cumhurbaşkanı Meclis’in üye tam sayısının üçte ikisini
aşkın bir çoğunlukla kabul edilen anayasa değişikliğini dilerse halk oylamasına
sunabilir (Any. md. 175).
İş bu yazıda ele
aldığımız konu hâkimin takdir yetkisidir. Binaenaleyh hâkimin takdir yetkisi,
“kanunların izin verdiği durumlarda, hâkimin bir kurala dayanarak
değerlendirmede bulunması ve adalet ve hakkaniyet duygularına göre karar vermesi”
anlamını taşımaktadır.
Takdir
Yetkisinin Yargıca Tanınma Nedenleri: Hiçbir yasa metni doğmuş
veya doğacak, yaratılmış veya ileride yaratılacak her türlü hukuki ilişkiyi
düzenleyebilecek bir mükemmellikte değildir. Zaten her türlü ilişkiyi yasa ile
düzenlemek hayatın akışına ters düşer. Çünkü toplum sürekli bir değişim halindedir.
Hukuk metinleri temel kurallar koyar; bir olayı, durumu veya ilişkiyi en ince
ayrıntısına kadar düzenleyemez. İşte, bu nedenle kaçınılmaz bir zorunluluk
olarak kanun koyucu isteyerek (bilinçli olarak) uygulayıcıya kanundaki boşluğu
doldurmak için bir yetki vermiştir. Takdir yetkisinde boşluk kural içindedir.
(intraa- leem/Kural içi boşluk)
Eklemek gerekir ki,
takdir yetkisinin tanınmış olması yargıçlara duyulan güvenin bir göstergesidir.
İyi yetişmiş, kültürlü, etki altında kalmadan, objektif ve bağımsız karar
verebilen, dürüst ve toplumunu iyi tanıyan hâkimlerle adil ve doğru bir
yargılama yapılabilir. Takdir
yetkisinde yasada uygulanacak bir kural olmakla birlikte bu kural yargıca bir
değerlendirme ve tercih serbestliği sunmaktadır.
Yargıç, kendisine tanınmış bu yetkiyi keyfi ve gelişigüzel bir şekilde
kullanamaz. Medeni kanunun 4’üncü maddesinde bu yetkinin adalet ve hakkaniyete
göre kullanacağı ifade edilmektedir. O halde yargıç bu yetkiyi kullanırken;
duygusal yaklaşımlardan ve sübjektif eğilimlerden kaçınmalıdır.
Takdir
yetkisinin hukuki nitelendirmesi: MK. md.4 hakimin takdir
yetkisi başlığı altında, verilen yetkinin ihtiyari olmadığını, tersine bu
yetkinin bir ödev olduğunu göstermesi açısından önem teşkil etmektedir. Kanunun
açık ifadesi ile “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya
da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve
hakkaniyete göre karar verir.” Bundan dolayı hâkim, takdirle ilgili şartların
gerçekleşmesi halinde takdir yetkisini kullanmakla yükümlüdür.
Belirtmek gerekir ki,
özel hukuka giren her türlü düzenlemede MK.m.4 uygulanmaya elverişlidir.
Örneğin, MK. m.182- “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak
buldukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasisinin ve
vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk
ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.” Bu düzenleme hâkimin aile hukukunda ki
takdir yetkisini düzenlemektedir.
YTBK. m.35/2 – “Hâkim,
hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı aşmamak kaydıyla,
daha fazla tazminata hükmedebilir.” Bu düzenleme ise hâkimin borçlar kanununda
ki takdir yetkisinin bir örneğidir.
Takdir
Yetkisinin Kullanılması: İfade etmiş olalım ki, hâkimin
takdir yetkisi ile kural koyma yetkisi birbirinden farklı kavramlardır. Kural
koyma yetkisinde olaya uygulanacak ne bir yasa ne de bir örf ve adet kuralı
bulunmaktadır.
Burada kanun koyucu istemeyerek (bilinçsiz olarak) bir boşluk bırakmıştır.
Kanun, hâkime bu boşluğu doldurma yetkisi vermiştir.
Özel hukuk alanında
yargıca pek çok takdir yetkisi tanınmıştır. Bundan doğabilecek sakıncaları
gidermek için MK. m.4 genel bir direktifte bulunmuştur. Bu itibarla yargıcın bu
yetkiyi kullanırken kişisel duygularıyla, keyfi olarak, kendi eğilimleriyle ve
tutkularıyla karar vermesi yasaklanmıştır. Aksi takdirde yargıç kendi
yetkisinin sınırlarını aşmış olur.
Hâkim bu yetkiyi
kullanırken önyargılarından kurtulmalıdır.
Hukukun üstünlüğünü sağlamak bunu gerektirir. Aksi davranış hukukun üstünlüğü
yerine hâkimin üstünlüğünü egemen kılar ve adalet kavramı ile çelişir. Bu
durumda hâkim, taraflar arasında adil ve tarafsız bir denge gözetmek aynı
zamanda bunu sağlamakla yükümüdür. Hâkim,
karar verirken vicdani kanaatlerine göre karar verir. Ancak yargıç,
takdir yetkisini kullanırken, toplumun ortaklaşa vicdanını hesaba katmadığı
takdirde, bundan adalet adına giderilmesi güç zararlar ortaya çıkabilir.
Nitekim “Hukuki güvenilirlik ilkesi” ile “Eşitlik ilkesi” toplumun vicdanının
da hesaba katılmasını emreder.
Hâkime verilen takdir
yetkisi “keyfi” olarak kullanılamayacağı için bu kapsamda verilen kararların
gerekçeli olması gerekir. Örneğin, yargıç özel hukukta tazminat davalarına
bakarken takdir yetkisini gerekçeli olarak kullanmak zorundadır. Bu zorunluluk
keyfi kararların verilmesine engel teşkil edecek olan bir uygulamadır.
Binaenaleyh, Medeni Kanun yargıcın takdir yetkisinin “hukuka ve hakkaniyete”
uygun olarak kullanacağını öngörmüştür (MK.m.4).
Ekleyelim ki, hâkime
tanınan takdir yetkisi sınırsız değildir. Bu yetki sınırlandırılmış olan bir
yetkidir. 3 ana noktada sınırlandırılmış bulunan bu yetkinin sınırları ise
şunlardır;
-Kanunun takdir
yetkisini tanımış olması gerekir.
-Takdir yetkisinin
kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalması gerekir.
-Takdir yetkisinin, hak,
nısfet ve hakkaniyet ölçüsüne uygun olması gerekir.
Hakkaniyet ve nısfet
kavramlarının anlamsal içeriğinin açıklanması iki terim arasındaki farkı
ve/veya benzerliği anlamak bakımından önem taşımaktadır.
Hakkaniyet kelime
anlamı ile “bireylerin yasa karşısında
eşitliği ve onların haklarına uyulmasının zorunlu bulunduğu esaslarından doğal
olarak çıkartılan adalet ilkesi”dir.
Nısfet kavramı ise yasa
koyucu tarafından tanımlanmamıştır. Nısfet deyimiyle, hakkaniyet kavramının
ifade edildiği genel kabul görmektedir.
Hakkaniyetin taşıdığı
önem, hâkimin pozitif hukuk içinde adalete uygun karar vermesini sağlamaktır.
Hâkim kararını verirken hakkaniyet kurallarıyla çelişmeyen bir çözüm bulmak
zorundadır. Bu bakımdan hakkaniyet kuralları hâkimin takdir yetkisinin
kullanışını sınırlamaktadır.
Takdir yetkisi, yargıca “açıkça” veya “zımmi” olarak verilmiş
olabilir. Bu yetki kanunen tanınmamışsa hâkim kendiliğinden bu yetkinin
kendisinde var olduğunu öne süremez.
Hâkime tanınmış olan
takdir yetkisi, Anayasanın 138’inci maddesinde ifadesini bulan “ Hâkimler
görevlerinde bağımsızdır.” ilkesinin bir uzantısı görünümündedir. Hâkimin
bağımsızlığı bir ayrıcalık değil verilecek kararların adil olmasının bir
teminatıdır. Kanunlar sadece bireyler için değil hâkim içinde bağlayıcıdır.
Hâkimlerde yasalara uymak zorundadır. Hâkimler her ne kadar görevlerinde
bağımsız olsalar da bu bağımsızlık onun yasalara aykırı karar vereceği anlamını
taşımamalıdır. İşte bu nedenle hâkim yasada bulunmayan, yasa tarafından
kendisine verilmeyen takdir yetkisini kullanamaz.
Yargı
Bağımsızlığı Bağlamında Hâkimin takdir yetkisi: Yargının
bağımsız olması, yargıçların diğer devlet organlarından daha ayrıcalıklı olduğu
ve gelişigüzel, keyfi kararlar vereceği anlamını taşımamalıdır. Aksine yargı
bağımsızlığı, baskılara ve müdahalelere karşı hâkimlerin anayasal korunmasıdır.
Kural olarak, hâkimler görevlerinde
bağımsız ve tarafsızdırlar. Ancak siyasi otorite, yargıya herhangi bir telkin
veya talimatta bulunursa yargı bağımsız olmaktan çıkar ve bağımlı hale gelir.
Bu olasılıkta yargıç vereceği karalarda bizzat kendi takdirinin değil siyasi
otoritenin takdirini yerine yetirmiş olur.
Burada önemli olan
husus, yargıçların önlerindeki somut olay hakkında yürürlükteki yasalar
çerçevesinde karar verirken hiçbir ” baskı ve etki” altında kalmamasıdır.
Yargıçların bağımsızlığından anlaşılması gereken iç ve dış bağımsızlıktır. İç
bağımsızlık, yargı içindeki bağımsızlığı ifade eder. Buna göre yargıç aynı veya
üst düzeydeki meslektaşlarından bağımsız hareket etmeli, onların baskı, telkin
ve talimatlarıyla karar vermemelidir. Dış bağımsızlık ise yargı organının,
yasama ve yürütme organlarından bağımsız olma durumunu ifade eder. 1982
Anayasası’nın 138.maddesinin 3.fıkrasında yargının yasama organına karşı olan
bağımsızlığını korumaya yönelik bir hüküm getirilmiştir: “ Görülmekte olan bir
dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru
sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.”
Bağımsız olmayan bir
yargının yargıcının da tarafsız olamayacağı aşikârdır. Bugünkü tartışmalarda
herhangi bir hukuki gerekçeye dayandırma gereği duymaksızın siyasi terminoloji
kullanılarak mahkemelerin ne yönde karar vereceğine ilişkin kesin öngörülerde
bulunulmakta ve bu konudaki tartışmaların çoğunda sanki hâkimler istedikleri şekilde
karar vermekte serbestmiş gibi bir izlenim yaratılmaktadır.
Takdir
Yetkisinde Üst Yargı Denetimi: Takdir yetkisinin
denetimi yüksek mahkeme olan “Yargıtay” tarafından yapılır. Tekrar etmiş olalım
ki, hâkime tanınan takdir yetkisinin birtakım sınırları vardır. Hâkim önüne
gelen uyuşmazlığı bu sınırlar içerisinde çözümlemelidir. Aksi takdirde,
Yargıtay’ın denetimi söz konusu olur. Yargıtay’ın denetimindeki amaç tarafların
menfaatini korumak ve hukuki güvenilirlik ilkesinin sağlanmasıdır.
Medeni hukuk ve usul
hukukunda hâkime tanınan takdir yetkisi Yargıtay’ca farklı denetim ilkelerine
tabidir. Bu cümleden olmak üzere, usul hukukunda yer alan takdir hakkı kural
olarak Yargıtay’ın denetimine tabi değildir. Çünkü Yargıtay bir denetim
mahkemesidir; vakıa mahkemesi değildir. Kural olarak, davayı dosya üzerinden
inceler; tanık çağıramaz, keşif ve bilirkişi incelemesi yaptıramaz.
Ancak bu kuralın
istisnaları vardır:
àHâkimin vakıayı
tespit ederken kanuna aykırı davranmış olması,
àTespitin dava
dosyasındaki belgelerle çelişik olması,
àTespitin
maddeten imkânsız olması
hallerinde, Yargıtay
istisnai olarak denetim yapabilir.
Hâkimin medeni hukuk
alanındaki takdir yetkisi ise, kural olarak Yargıtay’ın denetime tabidir.
Yargıtay’ın bu alandaki denetimi mutlaktır. Belirtelim ki, uygulamada
Yargıtay’ın vakıa denetimi yaptığı görülse de istinaf mahkemelerinin kurulması
ile birlikte Yargıtay’ın bu denetimi dayanaktan yoksun hale gelecektir.
Yargıca takdir yetkisi
verilmediği halde yargıç, kendisinde bu yetki varmış gibi hareket ederse yetki
aşımı söz konusu olacaktır. Kanun buna izin vermemiştir. Bu olasılıkta Yargıtay,
denetim yetkisini haizdir.
Yargıç, vermiş olduğu
takdiri kararların nedenlerini, gerekçelerini belirtmek durumundadır. Bulunulan
çözümün hakkaniyete uygunluk nedenlerinin gösterilmemesi; daha genel bir ifade
ile takdiri nedenlerin gösterilmemesi yine Yargıtay’ın denetimine tabidir.
Yargıç, kanunda
belirtilen sınırlar içinde kalmalı bu sınırları aşmamalıdır aksi takdirde yetki
saptırması söz konusu olur. Belitmiş olalım ki bu olasılıkta da Yargıtay
denetim yetkisini haizdir.
Hâkimin
Takdir Yetkisine İlişkin Örnek Bir Yargıtay Kararı: Davacı
A, trafik kazasında kocasının ölümü ile 19 yaşında çocuksuz olarak dul
kalmıştır. Mahkeme, davacının 25 evlenme şansı olacağını kabul eden bilirkişi
raporunu esas alarak hüküm kurmuştur. Oysa, evlenme şansı ve oranının
belirlenmesi, özel ve teknik bilgiyi gerektirmeyen bir değer yargısına
bağlıdır. Medeni Kanunun 4.maddesi, takdir hakkını hâkim tarafından hakkaniyete
uygun olarak kullanılacağını kabul etmiştir. Bu nedenle, evlenme şansının ve
oranının özellikle yaş, mizaç, sosyal koşul, yerel ortam, aile bağları, sağlık,
fiziki görünüş, iktisadi durum, evlenme isteği gibi faktörler göz önünde
tutularak hâkim tarafından belirlenmesi zorunludur. Hâkim, ancak görev yaptığı
çevreye yabancı ise dul olan kişilerin tekrar evlenebilme olanakları ile ilgili
örf ve âdeti, sosyal çevreyi yerel bilirkişi aracılığı ile tesbit edebilir.
Buna rağmen, somut olayda kişinin evlenme şansı olup olmadığı, varsa oranının
belirlenmesi için yukarıda belirtilen hususlara göre nitelendirme yapmak hâkimin
görevidir. Olayımızda, böyle bir inceleme yapılmadan ve davacımızın yaşı ve
çocuksuz olması göz önünde tutulmadan 25 evlenme şansının kabul edilmesi hatalı
olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş,
evlenme şansının tüm olgular gözetilerek tayin edilip sonucuna göre bir karar
vermekten ibarettir.
*Güncel Hukuk Dergisi, Ağustos, 2013
/cdn.vox-cdn.com/uploads/chorus_image/image/60337653/twitter.0.0.png)
