KONUK YAZAR: STAJYER AVUKAT SELİN HAYIRLIGİL- KEFALET SÖZLEŞMESİ

 GİRİŞ

  

En  geniş anlamda olarak teminat sözleşmesi deyimi , bir kimsenin başkasının karşısında bulunduğu tehlikeyi kendi üzerine almasını öngören bütün sözleşmeler için kullanılmaktadır.Tehlike ise ortaya çıkması şüpheli fakat çekinilen ve ekonomik bakımdan yararlı bir olayın gerçekleşmemesi ihtimalidir.İşte teminat sözleşmelerinde borçlu, başkasının karşısında bulunduğu bir zarar tehlikesini üzerine almaktadır. [1]

   Teminat sözleşmelerinden bir taşınır, taşınmaz, alacak veya işletme üzerinde rehin tesisi yükümlülüğünü içerenler , alacaklıya ayni bir  teminat  sağlamağa yönelmektedirler; bunlar teslim, tescil veya alacağın devri yahut rehin cirosu gibi bir tasarruf muamelesiyle ifa edilince alacaklı lehine bir ayni hak doğar ve rehinli alacaklı borçluya veya üçüncü bir bir kişiye ait belli bir mal üzerinden öncelikle alacağını karşılamak imkanına sahip olur.[2]

   Şahsi teminat sözleşmelerinde, şahsi teminat veren, borçlunun borcunun karşılığını teşkil etmek üzere haczi kabil bütün malvarlığı ile yükümlülük altına girmektedir.Bunların başlıcaları kefalet, garanti sözleşmesi, birlikte borç üstlenme(borca katılma), sigorta sözleşmesi, teminat sözleşmesi olma niteliği tartışmalı olan kredi emri ve vesikalı akreditiftir.Bu paragrafın konusu olan kefalet sözleşmesi , Borçlar Kanununun onbeşinci bölümünde  “A.Tanımı”, “B Koşulları”, “C.İçeriği”, “D.Sona ermesi” ve “E.Uygulama alanı”başlıkları altında m.581-m.603 arasında düzenlenmiş bulunmaktadır.İsviçre Borçlar Kanununun 492-512.maddeleri 1 Temmuz 1942’de yürürlüğe  giren 10 Aralık 1941 tarihli kanunla değiştirilmiştir.Borçlar Kanunu’nda 1941 yılında yapılan değişikliklere uygun olarak biçimlendirlmiştir.818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nun kefalete ilişkim hükümleri, İsviçre Borçlar Kanunu’nun kefalete ilişkin hükümleri, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 1941 revizyonundan önceki kefalet düzenlemesiyle uyumluydu.[3]

   Böylelikle  İsviçre Kefalet Hukuku’nda 1941 yılında yapılan değişiklikler, yetmiş yılı aşkın bir gecikmeden sonra hukukumuza intikal etmiş bulunmaktadır.Kefalet sözleşmesine ilişkin açıklamalarımızda zaman zaman ilgili  konuya açıklık getirmek amacıyla 818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nun kefalete  ilişkin düzenlemesiyle karşılaştırmalar yapacağız.

   Aşağıda bu paragraf çevresinde sırası  ile genel olarak kefalet sözleşmesi, kefalet sözleşmesinin hükümleri ve kefalet sözleşmesinin sona ermesi konuları ele alınacaktır.

  II.Genel olarak kefalet sözleşmesi

1.Kefalet  sözleşmesinin tanımı ve özellikleri

    818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nun 483.maddesi kefalet sözleşmesini şu şekilde tanımlamaktaydı:”Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun  akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karşı taahhüt eder”.Bu tanım, pek çok noktada eleştiriye açık bir tanımdır.Şöyle ki:

    Para ile belirtilebilen herhangi bir borç için hukuki sebebi ne olursa olsun kefil olunması mümkündür.Sadece sözleşmeden doğan borçlar değil, başka borç kaynaklarından doğan borçlar da kefalet güvencesine bağlanabilir.Haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya  kanun tarafından tanımlanan başkaca olgulardan doğan (nafaka borcu gibi) borçlar için de kefalet sözleşmesi yapılabilir.Oysa 818 sayılı Kanun’un tanımı sadece sözleşmeden doğan borçlar için kefil olunabileceği izlenimini uyandırmaktaydı.Diğer taraftan kefalet sözleşmesinde kefil, borçlunun borcunu ödemesini temin etmeyi taahhüt etmez; borçlunun borcunu ödememesi halinde  bundan şahsen sorumlu olmayı taahhüt  eder.Bu husus da 818 sayılı Kanun’un tanımından çıkarılamamaktadır.Nihayet kefalet sözleşmesi, mevcut borçlar kadar ileride doğacak borçları güvence altına almak için de yapılabilir.818 sayılı Kanun’un tanımı bu noktada da yanıltıcı olabilirdi.Gerçekten de bu tanıma bakılırsa, “borçlunun akdettiği” mevcut bir borçla ilgili olarak kefalet sözleşmesi yapılabilecekti.

  818 sayılı Kanun’un 483.maddesindeki tanıma yukarıda getirilen eleştiriler çerçevesinde kefalet sözleşmesinin tanımının şu şekilde yapılması mümkündü:”Kefalet bir akittir ki onunla bir kimse, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder”.6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 581. Maddesi, kefalet sözleşmesini benzer bir biçimde tanımlamıştır.Buna göre, “kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun  borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.”Bu tanım, 818 sayılı Kanun’un 483.maddesinde yer alan tanıma yapılan bütün eleştirileri ortadan kaldıracak niteliktedir. Bu tanımdan hareket edilerek kefalet sözleşmesinin başkaca özellikleri şu şekilde tesbit olunabilir:

   a.Kefalet sözleşmesinin kefil ile asıl borcun alacaklı arasında yapılması[4]

    Kefalet sözleşmesi, kefil ile asıl borcun alacaklısı arasında yapılır.Kefil, asıl borçlunun rızasını almaya mecbur olmaksızın yükümlülük altına girebilir.Çünkü kefalet, asıl borçlunun durumunu kötüleştirmemekte, aksine çoğu defa onun yararına olmaktadır.

   Kefalet, kefil ile alacaklı arasında bir hukuki ilişki olmakla birlikte; kefalet hukukunu düzenleyen kanun hükümlerinde asıl alacaklı ile asıl borçlu ve kefil ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişki bakımından da bazı kurallar getirilmesi söz konusu olmaktadır.O halde, kefaletin, üç tür hukuki ilişkiden oluşan bir kombinezona dayandığı söylenebilecektir.Şöyle ki;

 aa)Asıl alacaklı ve asıl borçlu arasındaki hukuki ilişki, ­--olayların çoğunda ödünç sözleşmesi olması gibi—herhangi bir hukuki temele dayanabilir.Asıl alacaklı ve asıl borçlu arasındaki bu ilişki, kefalet sözleşmesinden –bu yönüyle­­­-- bağımsızdır.

bb)Alacaklı ve kefil arasındaki ilişki, doğrudan kefalet sözleşmesinden sonuçlanan ve kefalet sözleşmesinin konusu olan hukuki ilişkidir.

cc)Kefil ve asıl borçlu arasındaki ilişki ise, ödeyen kefilin kullanabileceği rücu haklarında ve ödeyen kefilin  ödemesi oranında alacaklıya kanunen halef  olmasında kendini gösterir.Fakat  bu ilişki, daha önce kefil ile borçlu arasında yapılmış bir sözleşmeden de kaynaklanabilir.Örneğin  kefil ile esas borçlu arasında vekalet sözleşmesi bulunabilir ve kefil, esas borçlunun vekili sıfatıyla hareket etmiş bulunabilir.Kefilin ödemesi ise, kefilin kendi borcunu sona erdirir; yoksa  asıl borç sona ermiş değildir; asıl borç, yaptığı ödemeyle birlikte alacaklıya halef olan kefile geçmiştir.Reisoğlu’na göre “habersiz veya rıza hilafına taahhüt eden  kefilin ödeme halinde kanuni halefiyet dışında şartların mevcudiyeti halinde borçluya karşı sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz iş görme hükümlerine göre müracaat hakkı da vardır.”Yargıtay’a göre, kefil ile borçlu arasındaki hukuki bağ, kefil borçlu tarafından gösterilmiş ise vekalet hükümlerine; aksi takdirde vekaletsiz iş  görme hükümlerine dayanır.

    b.Kefaletin illeti

    Kefaletin illeti, asıl borçlunun ödeme gücünün bulunmamasına veya borcu ödemek istememesine karşı alacaklıya bir teminat sağlamaktır.Bu yönüyle kefaletin illeti, asıl borcun illetinden (hukuki sebebebinden) bağımsızdır.Ancak kefalet illi bir işlem olup; geçerliliği, dayandığı hukuki sebebin geçerliliğine bağlıdır.Alacaklının teminat elde etmesi, asıl borçlunun yanında, onun ödememesi halinde kendisine başvurabilecek bir ikinci borçlu elde etmek şeklinde kendini gösterir.[5]

  Kefili kefalet sözleşmesini yapmaya sevk eden etkenleri, kefaletin illeti ile karıştırmamak gerekir.Kefil, kefalet sözleşmesinde asıl borçlunun vekili, vekaletsiz işgöreni yada bağışlayan sıfatı ile hareket etmiş olabilir.Kefil ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan savunma sebepleri, kural olarak asıl borcun alacaklısına ileri sürülemez; bu ilişki, kefilin asıl borçluya rücu etmesi bakımından önem taşır; örneğin iç ilişkide bağışlama sözkonusu ise kefilin rücu hakkı bulunmayacaktır.[6]

   c.Kefilin ediminin konusu

    Kefilin kefalet sözleşmesi ile asıl borcun alacaklısına karşı taahhüt ettiği edimin konusu, paradır; yoksa asıl borçlunun yerine getirmek zorunda olduğu edim değildir.Böylece kefil, alacaklıya karşı asıl borcun yerine getirilmesinden beklediği menfaati yani alacaklının müspet zararını tazmin borcu altında olmaktadır.Bu husus, BK. M.589 f.2 b.1’den açıkça anlaşılmaktadır.Bu düzenlemeye göre, kefil, borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumludur.

   Kefilin menfi zararın ödenmesini taahhüt etmesi durumunda bu taahhüdün kefaletin fer’i niteliği ile bağdaşmayacağı ve sözleşmenin garanti olarak nitelendirlmesi gerektiği savunulabilir.Bu düşünce, 818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nda karşılığı bulunmayan BK. M.589 f.son’da ifadesini bulmuştur.Buna göre,’’kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan…sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.’’[7]

  d.Kefilin borcunun asıl borca yabancı bir borç olması

  Kefilin borcu, yukarıda verilen tanımdan anlaşılması gerektiği gibi asıl borcun ifasına ilişkin teminat vermeye dayanmaktadır.Bu borç, asıl borcun kendisinin ifasına ilişkin değildir; asıl borcu ifa edecek olan asıl borçludur.Bu durumun hususiyeti, özellikle borçlunun para borcu niteliğinde olmayan, yapmama ya da iş görme şeklindeki borçlarında görülür.Asıl borçlunun bu çeşit fakat kefil olunabilen borçlarında kefil, asıl borçlunun edimini hiç yerine getiremez.Bundan başka kefil, zaten asıl borcu yüklenmek amacında da değildir.Kefil, başkasının borcu için sorumlu olmayı sonuçlandıracak şekilde, alacaklıya karşı, kendisi borç altına girmektedir.

  Böylece kefilin borcu esas ve şekil bakımından özel bir borç olup asıl borçla aynı değildir.Edimde bulunan kefil, asıl borcu değil ondan başka olan kendi kefalet borcunu ödediği için, onun edimi ancak kendi borcunu sona erdir, yoksa asıl borcu değil.Bundan dolayı, Bk. M.596 f. 1 c.1’de, “kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur” denilmiştir.Asıl borç kefilin alacaklıya yaptığı ödemeyle birlikte son bulmayıp, yasal halefiyete çerçevesinde kefile geçecektir.

   Kefalet, mahiyeti gereği yabancı bir borçtan şahsen sorumlu olmak şeklinde düşünüldüğüne göre, bir borçlu, kendi borcuna kefil olamaz.Ancak kefilin sonradan miras gibi bir sebeple asıl borçlu durumuna girmesi, gerçek olmayan birleşme olarak nitelendirilmektedir.Bu gibi durumlarda  alacaklının kefaletten sağlayacağı yararlar (örneğin kefalet borcu rehin ile temin edilmiş veya kefile kefil var ise) saklı kalır.Bu husus , BK. M.598 f.2’de “borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yaralar saklı kalır’’ denilerek açıkça belirtilmiştir.

  Aynı şekilde alacaklının kendi alacağı için kefil olması, alacaklı bulunduğu müddetçe hukuki bir değer taşımayacaktır.Ancak kefalet senedinde alacaklının kefil olarak gözükmesi, alacağın devri halinde müstakbel alacaklıya yapılan bir öneri niteliğindedir.

 c.Kefilin borcunun fer’i(yan) borç olması

    Kefaletin şahsi teminat sağlama amacına uygun olarak, kefilin borcu, asıl borca özel bir şekilde bağlıdır.Kefalet ancak kefil olunabilen, yani hukukça tanınan bir asıl borcun varlığı durumunda doğabilir, varlığını sürdürebilir, asıl borcun sona ermesi ile birlikte sona erer, kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamaz, asıl borçtan ayrı olarak kefalet borcu başkasına geçirilemez, kefilin alacaklıya karşı asıl borçlununkilerle aynı defileri vardır.Bütün bu doğrultularda kefilin borcu, asıl borca bağlıdır, onun fer’i niteliğindedir.

   Fer’i(yan) borç olma, kefaletin en belli başlı ayırıcı niteliğidir.Gerçekten müteselsil kefalette dahi kefalet borcu, fer’i (yan) borç olarak kalır.Fer’ilik kaldırıldı mı, kefalet değil, bir garanti sizleşmesi ya da bir müteselsil borç ilişkisi vardır.Fer’ilik prensibinin az sayıdaki daraltım ya da istisnaları, kefilin gözetilmesi, kefaletin şahsi teminat sağlama amacı ya da hakkaniyet düşüncelerinin göz önünde tutulmasıyla açıklanırlar.(MK. M.639, İİK. M:196 ve m.295).[8]

f.Kefilin borcunun ikinci derecede (tali) borç olması

  Kefilin borcunun ikinci derecede olma niteliği özellikle adi kefalette kendini gösterir; Kural olarak borçluya karşı takip yapılıp bu takip semeresiz kalmadan ve kefaletten önce verilmiş rehine başvurmadan adi kefil takip olunamaz.Müteselsil kefalette de kefilin ikinci derecede borçlu olduğu söylenebilir.Örneğin, asıl borç muaccel olmadıkça kefilin borcu da muaccel olmaz; paradan başka borçlara kefalette, ancak asıl borçlunun borcunu yerine getirmediğinin tespitinden sonra müteselsil kefil takip olunabilir.Müteselsil kefilden talepte bulunulabilmesi için, kural olarak, önce esas borçlunun ihtar edilmesi ve bu ihtarın sonuçsuz kalması gerekir.Nihayet, alacaklı, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni türünden güvenceleri paraya çevrilmeden de müteselsil kefile başvuramaz.

g.Kefalet sözleşmesinin  sadece kefile borç yükleyen sözleşme olması

   Kefalet sözleşmesinin kanuni tanımından, amacından ve sebebinden anlaşıldığı gibi yalnızca kefil asıl borçlu durumundadır; bu sözleşme ile alacaklı kefile karşı bir borç altına girmez.Çeşitli hükümlerle (BK: M:592-594) alacaklıya yüklenmiş ödevler bulunsa bile, alacaklı tarafından yerine getirilmesi gereken bir “karşı edim’’ söz konusu değildir.Kefil alacaklı karşısında “ivazsız” olarak borç üstlenmiştir.

   Kefalet akdinin sadece kefile mükellefiyet yüklemesi ve bu şekilde ivazsız olması, fer’ilik gibi zorunlu bir unsur değildir.Kefaletin tam iki taraflı sözleşme haline gelmesi, niteliğinde bir değişiklik meydana  getirmez.Kefalet akdinin ivazlı olması, ancak karşı akit olan alacaklının bir borç altına girmesi halinde söz konusu olacaktır.Asıl borçlunun kefile menfaat sağlaması, ivaz olarak değerlendirilemeyecektir.Halbuki bir kefil temin edilmesinde  genelde asıl borçlunun büyük menfaati vardır.Alacaklı, kefilin bulunması ile ilgilenmez; sadece geçerli bir kefil gösterildiği takdirde kredi vermeye razı olduğunu bildirir.Kefili kefalet taahhüdü altına sokmak için ona menfaat vaad etmek asıl borçluya düşer.Örneğin bankalar, ancak aldıkları komisyon karşılığı müşterilerine kefil olmayı kabul ederler.Böyle bir komisyon alınması da , kefaleti ivazlı hale getirmez.

   Kefaletin bu şekilde ivazsız olması, alacaklıya karşı bir bağışlamanın varlığı anlamına da gelmez.Kefilin verdiği güvence, alacaklının malvarlığında bir zenginleşmenin gerçekleşmesini  sonuçlandırmamaktadır.Alacaklı, kefilin  ödemesiyle, asıl borçluya müracaat hakkını kaybeder; kefil ise, ödemesi oranında asıl borçluya karşı bir alacak hakkı elde eder.Böylece kefalet yükümlülüğü, tarafların malvarlığında bir değişikliği sonuçlandırmamış olmaktadır.

h.Kefalet sözleşmesinin bağımsız sözleşme olması[9]

  Kefalet sözleşmesi, asıl borcu doğuran hukuki ilişkiden ayrı muhtevası ve hukuki illetli olan tamamıyla bağımsız bir sözleşmedir.Kefaletin temin ettiği asıl borcun sözleşmeden, haksız fiilden ya da sebepsiz zenginleşmeden doğması mümkün olduğu halde; kefaletin hukuki illeti daima alacaklıya teminat sağlamak şeklinde kendini gösterir.Yine asıl borçlu, yapma , yapmama ya da paradan başka bir şeyi verme edimleriyle borçlu olabileceği halde kefilin borcu daima para borcudur.[10]

2.Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları

   Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları, geçerli bir asıl borcun bulunması, esas bakımından geçerli bir kefalet sözleşmesinin yapılması ve kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması  şeklinde sıralanabilir.Şöyle ki:

a.Geçerli bir asıl borcun bulunması

    Kefalet sözleşmesi, yerine getirilmemesi halinde kefilin sorumlu olmayı yükümlendiği geçerli bir asıl borç bulunmadıkça hüküm taşımaz.Bu bakımdan şu hususlar önem taşır:

a)                                                           BK. m. 582 f. 1 c. 1’e göre “kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir asıl borç için yapılabilir.”Böylece asıl borç, hukuka ya da ahlaka ve adaba aykırılık, başlangıçtaki imkansızlık, şekle aykırılık, muvazaa, ayırt etme gücünün bulunmaması gibi bir nedenle kesin hükümsüz olan bir hukuki muameleden doğmuş ise, kefalet de geçerli olmaz. Kefilin asıl borçla ilgili kesin hükümsüzlük nedenini bilmesi kefaletin geçersizliğini etkilemez.[11]

  “Kefilin güvencesi için güvence konusu olabilecek asıl borcun var olması gerekir.(BK.m485).Asıl borç baştan mevcut olduğu gibi sonradan da doğabilir.Bir başka deyişle borç koşula bağlı bir borç da olabilir.Gelecekte doğacak veya taliki şarta bağlı borçlar kefaletle temin edilirse, bu kefalet borcun doğduğu veya şartın tahakkuku anından itibaren hüküm ifade eder.Esas olan kefilin takibine geçildiği sırada mevcut  bir borcun olmasıdır.Kefalet sözleşmesi asıl borç ilişkisine bağlı olması nedeniyle fer’i nitelikte ortaya çıkan bir sözleşmedir.”[12]

 

  Diğer hükümsüzlük hallerinden olan iptal kabiliyetinde asıl borçlu tek taraflı bozucu yenilik doğuran hakkını kullanırsa; askıda hükümsüzlük ya da noksanlık durumlarında hükümsüzlüğün sebebine göre asıl borçlunun kanuni temsilcisi muameleye icazet vermezse, alacaklı ya da asıl borçlu muameleyi iptal hususundaki yenilik doğuran hakkını kullanırsa asıl borç geçersiz hale gelir ve kefilin borcu da artık hüküm ifade etmez.Ancak kefil, bizzat kendisi yenilik doğurucu hakları kullanarak asıl borcu geçersiz hale getiremez.[13]

  Fakat BK. m.582 f. 2 c. 1’e göre “ yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi  sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur”.

“Kefilin kefalet sözleşmesini yaparken  borçlunun yanılması veya ehliyetsizliği sebebiyle borcun geçersiz veya sakat olduğunu bilmesi halinde kefaletin gene de geçerli olacağına dair hükmün, borçlu yönünden “zamanaşımına uğramış” bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanacağı düzenlenmiştir (m.582/29).Eski Kanunda zamanaşımına uğramış borçlara kefalete değinilmemişti (m.485).”[14] Burada iki ihtimalle karşılaşılabilir:Kefil, sınırlı ehliyetsiz durumdaki asıl borçlunun yasal temsilcisinin sözleşmeyi onaması veya asıl borçlunun yanılmaya dayanan iptal hakkını kullanmaması koşuluyla kefalet borcu altına girmiş olabilir.Bu halde gelecekteki bir borç için kefalet söz konusudur.Bu tür kefaletlerin BK. m. 582 f. 2 c. 1’le ilgisi yoktur.Gelecekteki bir borca kefil olunabileceği BK. m: 582 f.1 c.2 ‘de açıkça belirtilmiştir.ikinci ihtimal olarak, iptal hakkının kullanılacağı veya sözleşmenin yasal temsilci tarafından onaylanmayacağı göz önünde tutularak kefalet sözleşmesinin yapıldığı akla gelebilir.Böyle bir durumda geçerli olmayan bir asıl borç için teminat verilmek istenmiştir.Asıl borcun geçerli olmadığı göz önünde tutularak verilen bu teminatın gerçekte bir kefalet olmadığı, asıl borcun geçerliliğinden bağımsız bir garanti sözleşmesi olduğu söylenebilir.Yasa böyle bir garanti sözleşmesini kefalet hükümlerine tabi tutmak istemiştir.İşte BK. m.582 f.2 c.1 özellikle bu ihtimale ilişkindir.

 Aydın Zevkliler’in ifade ettiği gibi:

    Önemli olan alacaklının kefile başvurduğu sırada ortada bir asıl borcun bulunmasıdır(BK.485).Dolayısıyla, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için  de kefalet  kurulabilir.Kefilin, borçlunun  mevcut ve doğacak borçlarından hangisi için kefalet verdiğinde tereddüt edilirse, kefaletin doğacak borçlar için verildiği kabul edilmelidir.[15]

b)BK. m.582 f.1 c.2’ye göre “gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.”Böylece asıl borcun kefalet sözleşmesinin yapıldığı anda mevcut olması gerek yoktur; muaccel olan kefaletin yerine getirilmesi alacaklı tarafından istenildiği zaman asıl borcun mevcut olması yeterlidir.Geciktirici koşula bağlı bir borç için kefil olununca , kefalet borcu sözleşmenin kurulmasıyla doğar, ancak koşul gerçekleşince hüküm ifade eder.Bozucu koşula  bağlı borca kefalette ise, koşulun gerçekleşmesiyle kefilin borcu da ortadan kalkar.

c)Eksik borçlara kefaletin geçerli olup olmayacağı tartışmalıdır.BK: m: 591 f.1 zamanaşımına uğramış  borçlara f.4 ise kumar veya bahisten doğan borçlara kefaletten söz etmektedir.Bununla birlikte kefil zamanaşımı savunmasını ileri sürmek ve kumar ve bahisten doğan borçlarda alacağın takip edilemeyeceği itirazını yapmakla yükümlüdür.Kefil, asıl borcun kumar ve bahisten kaynaklandığını bilerek kefalet  sözleşmesini yapmış olsa bile, asıl borcun takip edilemeyeceği itirazını yapabilir.(BK. m.591 f.4)

b.Esas bakımından geçerli bir kefalet sözleşmesinin yapılması

   Kefalet sözleşmesi, diğer sözleşmeler gibi BK.m.27’de öngörülen sınırlamalar içinde geçerli bir tarzda yapılabilir.Ancak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan kefalette kefilin fiil ehliyeti,irade  bozuklukları ve kefaletin temsilci eliyle yapılması konuları üzerinde özellikle durulması gerekir.Şöyle ki:

a)Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak yapılabilmesi için kefilin tam fiil ehliyetine sahip olması gerekir.

        Aydın  Zevkliler’in ifade ettiği gibi:

          Eğer kişi tam eylem ehliyetine sahip değilse, kefalet sözleşmesi yapamayacağı gibi, onun adına, yasal temsilcisi olan vekili olan veli ve vasisi de bu sözleşmeyi yapamaz.Çünkü kefalet, Medeni Kanunun 392’nci maddesinde belirtilen yasak işlemlerdendir.Yasak işlemleri yasal temsilciler bile küçük ya da kısıtlılar adına yapamazlar(MK.269,392)[16]

  MK. m. 449’a göre vesayet altındaki küçükler ve kısıtlılar, kendileri kefalet sözleşmesi yapamayacakları gibi vasileri de onlar için böyle bir sözleşmeye girişemezler.Bu yasak, MK. m.342 f.3’ün atfı dolayısıyla velayet altındaki küçükler hakkında da geçerlidir.Ancak MK. m. 453’e göre, sınırlı ehliyetsize, bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verildiği durumlarda, bununla ilgili her türlü olağan işlemleri yapmaya yetkili olduğundan, meslek ve sanatının yürütülmesi ile ilgili olarak kefaleti yapabileceği kabul olunmalıdır.MK. m.429 b.9’a göre yasal danışmanı bulunan kimsenin kefil olabilmesi için danışmanının izni gerekir.EMK. m. 169 f.2’ye göre evli kadının kocası menfaatine giriştiği kefalet sulh hakimi tarafından tasdik edilmedikçe geçerli olmazdı.Bu maddeyi karşılayan MK. m.193, “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilir” hükmünü içermektedir.Bundan böyle evli kadının eşi lehine kefil olması için sulh hakiminin iznine gerek kalmamıştır.

BK.m.584 kefil olma ehliyetini evli kişiler için sınırlayan bir düzenleme getirmektedir.Bu düzenlemeye göre,”eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.-Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişikliler için de eşin rızası gerekmez.”

İİK.m. 290’a göre kendisine konkordato için verilen mühletin ilanından itibaren borçlunun kefil olması yasak ve aksine yaptığı sözleşme mutlak surette batıldır.Ancak müflis kefil olabilir; fakat alacaklı, iflasın kaldırılması üzerine kefaleti dolayısıyla kefile başvurabilir.

Zevkliler, “Noterlik Kanununa göre, noterler kefil olamazlar(m.50/III).” ifade etmektedir.[17]

Özel hukuk tüzel kişilerinin hak ve fiil ehliyetleri kuruluş muamelesinde belirtilen amaçları ile sınırlıdır,  bu tüzel kişiler ancak bu amaçların gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak kefil olabilirler.

b)Kefalet sözleşmesinde kefilin asıl borçlunun kimliğinde, yaptığı sözleşmenin veya asıl borcun niteliğinde yanılması BK. m.31 anlamında esaslı bir yanılma teşkil eder.Aynı şekilde yalnız doğacak borçlar için kefil olduğunu sanan bir kişinin mevcut borçlara da kefil olduğu ileri  sürülürse, esaslı bir yanılmanın varlığından söz edilebilir.Ancak BK. m.589 f.3, kefaletin kural olarak ilerideki borçlar için olduğu hususunda bir karine öngörmektedir ve bu hüküm sayesinde kefilin esaslı yanılmaya dayanmasına gerek kalmamaktadır.BK. m. 589 f.3 şu şekildedir:”Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmensin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.”

   Kefilin asıl borçlunun ya da birlikte kefil olduğu kimselerin ödeme gücünde, başka teminatların varlığı konusunda yanılması gibi durumlar, saikte yanılma niteliği taşıdığı için ancak BK.m.32’deki şartların gerçekleşmesiyle gözönünde tutulabilecektir.Kefilin saikine özel önem atfeden bir düzenleme de BK. m.587 f.3’tür.Bu düzenlemeye göre, “ alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur”..

  Kefilin yanıldığını alacaklıya bildirmesi üzerine, alacaklı BK. m.34 f.2 uyarınca, sözleşmenin onun istediği tarzda olmasını kabul ederse, artık kefil sözleşme ile bağlı kalmak zorundadır.

  Kefilin iradesinin aldatma ya da korkutma sebebiyle  sakatlandığı durumlar da BK: m.36-39 hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.

c)Kefalet sözleşmesi gerek kefil gerekse alacaklı tarafından temsilci vasıtasıyla yapılabilir.Ancak kefalet sözleşmesinde kefilin şahsi niteliklerinin önemi dolayısıyla dolaylı temsilci aracılığı ile bu muameleyi yapamaması gerekir.Kefalet sözleşmesinde alacaklının dolaylı temsilci vasıtası ile işlem yapmasında bir sakınca yoktur.

c.Kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması

  BK. m.583 f. 1:”Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır”.Bu hükmün anlamı ve kapsamı:

   a)BK. m. 583 f.1’deki nitelikli yazılı şekil şartı, asıl borçlunun borcunu ödeyeceği düşüncesiyle üstlendiği tehlikenin önemini çoğu zaman gereği gibi farketmeyen kefili daha iyi düşünmeğe sevketmek ve yüklendiği tehlikenin kapsamı hususunda onu uyarmak amacını gütmektedir.

     Kefalet sözleşmesinin geçerliliği için kefilin beyanı BK. m. 583 f.1 1’de aranan nitelikli yazılı şekle uygun olarak yapılmalı ve kefil tarafından imzalanmalıdır.Bir kimse temsilci aracılığıyla kefil oluyorsa, kefalet senedi temsilci tarafından imzalanacaktır.Kefalet belgesinin belirli bölümleri kefilin el yazısıyla oluşturulmalıdır.Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlenme iradesi de kefilin el yazısıyla açıklanmalıdır.Kefilin gerçek kişi veya tüzel kişi olması değişiklik yaratmaz.BK m.583 f.1’deki şekil bir ispat şekli olmayıp geçerlilik şeklidir.Kefalet gerekli şekle uyulmadan yapıldıysa kesin hükümsüzdür.Hakim re’sen kefaletin gerekli şekilde yapılıp yapılmadığını araştırmak durumundadır.Kefilin, şekil noksanlığı taşıyan kefalete dayanarak ödemede bulunması kefaleti geçerli hale sokmaz.Geçerli kefaletin var olduğu zannıyla ödemede bulunan kefil, verdiğinin iadesini, sebepsiz zenginleşme kurallarına göre isteyebilecektir.Buna karşılık kefilin kefaletin geçersizliğini bilerek ödemede bulunması, bir elden bağışlama oluşturur ve verilen şeyin iadesi istenemez.

b)Kefalet senedinde kefilin yükümlülüğüne ilişkin objektif ve sübjektif bakımından esaslı noktaların gösterilmesi gerekir.[18]

 (a)Kefalet senedinde özellikle ferdileştirilmiş yabancı borcun gösterilmesi lazımdır.Asıl borcun ferdileştirilmesi, kural olarak alacaklının ve borçlunun adlarının, borcun niteliğinin, kapsamının, borçlanma sebebinin (illetlinin) kefalet senedinde gösterilmesi tarzında olur.

(b)BK. m. 583 f.1’e göre, kefalet senedinde kefilin sorumlu olacağı azami miktarın gösterilmesi gereklidir.Bk.m.583.f.1 sorumluluk miktarının rakamla ve kesin olarak gösterilmesinden söz etmemekle beraber, aynı sonucun bizde de kabul edilmesi kefalet hukukunun kefili koruma amacından çıkarılabilir.

(c) Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı en yüksek tutarı artıran veya sorumluluk şartlarını ağırlaştıran sonraki değişikliklerin BK. m.583’deki şekilde yapılması ve yeni arttırılmış sorumluluk tutarının sayı ile gösterilmesi gerekir.

(d)  Kefil yönünden sübjektif bakımdan esaslı olan noktalar da, yani  bunlar olmaksızın kefalet sözleşmesinin yapılmayacağı sözleşme hükümleri, kefilin sorumluluğunu ağırlaştırdıkları takdirde, kefalet senedinde yer almalıdırlar.Böyle bir ağırlaştırma, kefilin sorumluluğunun kanuni kapsamını genişletmek veya kefaletin kapsamına sözleşmenin yapılmasından önce doğmuş borçları da sokmak biçiminde olabilir.Kefalet güvencesine bağlanan esas borcun kapsamının genişletilmesi de, kefaletin geçerlilik şekline uyulmasını gerektir.Kefilin sorumlu tutulmasına ilişkin koşullarda kefil aleyhine yapılabilmesi kanuni olarak mümkünse, bu tür değişiklikler şekle uygun olarak gerçekleştirilebilir.Kefilin sorumluluk koşullarının kefil aleyhine değiştirilmesinin kural olarak mümkün değildir.BK. m. 582 f.son’a göre, “ kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan feragat edemez”.Bu madde kefalete ilişkin hükümleri nisbi emredici hükümler durumuna getirmektedir.

c)Kefalet yapma vaadi de, BK. m. 29 f.1 uyarınca, ileride yapılacak kefaletin şekline bürünmelidir; gerçekten BK. m. 583’de kefalet için öngörülen şekil kefili korunma amacını gütmektedir.Bu amaca ulaşılması, kefalet ön sözleşmesinin (kefil olma vaadinin) kefaletin şekline uygun olarak yapılmasını gerektirir.[19]

3)Kefaletin Çeşitleri

  BK. m. 585-588 arasında kefaletin çeşitleri, adi kefalet, müteselsil kefalet, birlikte kefalet, kefile kefalet ve rücua kefalet olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.Bunların dışında İsv. BK. m. 585 f. son’da düzenlenen “zarara yahut açığa kefalet” vardır.Bu kefalet çeşitlerinin, bireysel kefalet ve toplu kefalet olmak üzere iki gruba ayrılması lazım gelecektir.Bir kefilin, alacaklıya karşı bir ve aynı borca kefil olması durumunda, bireysel kefalet vardır; adi kefalet ve adi kefaletin “özel görünümleri” olan açığa (zarara) kefalet, kefile kefalet ve rücua kefalet ile müteselsil kefalet, bireysel kefalet türleridir.Birden fazla kefilin bir ve aynı borca kefil olmasında ise, toplu kefalet sözkonusudur; toplu kefiller, aynı borca, birbirlerinden bağımsız olarak kefil olabilirler veya her kefil, diğer kefillerden sorumlu olmaksızın borcun bir kısmı için kefil olabilir ya da kefiller bölünebilir bir borca birlikte kefil olabilirler.Birlikte kefalet de, adi birlikte kefalet ve müteselsil birlikte kefalet şeklinde gerçekleşebilir.[20]

a.                                                                       Adi kefalet

   Kefaletin asıl şekli, adi kefalettir; taraflar kefaletin müteselsil olduğunu açıkça kararlaştırmamışlarsa veya bu konuda tereddüt olunduğu halde kefaletin adi kefalet olarak kabul edilmesi gerekir.

  Adi kefalette kefilin borcu, aynı zamanda hem fer’i hem de tali niteliktedir.Bu sebeple kefilin, alacaklıya karşı tartışma ya da peşin dava defi ile asıl borcun kefaletten önce veya kefaletle aynı zamanda rehin ile temin edildiği durumlarda bu def’iden ayrı olarak rehnin paraya çevrilmesi def’inde bulunma imkanı vardır.

Haluk Tandoğan’a göre “Alacaklı, ancak asıl borçlunun borcunu ödemekte aczi veya onun aleyhinde yapılacak takiplerin çok masraflı ve zor olması hallerinde adi kefile başvurabilir.Bu gibi haller dışında kendisine müracaat edilen kefil, önce asıl borçluya karşı takibe geçilmesi def’ini (tartışma def’i, benefice de discussion; yahut peşin dava def’, Einrede der Vorausklage) ileri sürebilir.Bundan başka, kefil olunan alacağın kefalette evvel veya aynı zamanda bir rehinle temin edilmiş olması halinde kefil, ilk önce rehnin paraya çevrilmesini talep etmek imkanına da sahiptir.Kefil bu iki def’e kümülatif olarak (birbirinin yanında) sahiptir; rehnin paraya çevrilmesi def’ inde bulunduktan sonra, rehin paraya çevrilmiş ve yetişmemişse, bu sefer de tartışma def’ini ileri sürebilir”.[21]

 aa)Adi kefilin tartışma (peşin dava) def’i: BK. m. 585 f.1’e göre “ Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez;  ancak, aşağıdaki hallerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir: 1.Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması.2.Borçlu aleyhinde Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.3.Borçlunun iflasına karar verilmesi.4.Borçluya konkordato mehli verilmiş olması”.Kanunda sayılan haller dışında  adi kefil, kendisine başvuran alacaklıya karşı önce asıl borçlunun takip edilmesini talep edebilecektir; aksi halde bu def’i ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunan kefil, alacaklıdan ödediğini geri alamayacaktır; ancak bu durumun asıl borç ilişkisine etkisi yoktur ve kefilin rücu hakkı varlığını sürdürür.Adi kefil bu defi imkanından başlangıçta veya sonradan feragat etmesi mümkündür.”kredi kartı kullanımlarındaki kefalet, Borçlar Kanunu’nda belirtilen adi kefalet hükümlerine tabidir.Asıl borçluya başvurulup borcun tahsili için tüm yollar denenmeden kefilden borcun ifası istenemez”.

a)Borçlunun iflası ve borçluya konkordato mehli verilmiş olması (BK. M. 585 f.1 b.3 ve b.4):Alacaklının kefile müracaatı için asıl borçlunun iflasının açılması yeterli olup onun iflas  yoluyla tasfiyenin sonucunu, kesin bir borç ödemeden aciz vesikasının verilmesini beklemesine gerek yoktur.Ancak BK. M. 590 f.1’e göre “borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapılamaz”.818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nun adi kefilin tartışma def’inin ortadan kalktığı halleri belirten 486.maddesinin 1.fıkrasında, esas borçluya konkordato mehili verilmesinden söz edilmemekteydi.Ancak öğreti, borçluya konkordato mehili verilmesinin iflasla aynı etki doğurcağını ve adi kefilin tartışma def’ini ortadan kaldıracağını kabul etmekteydi.6098 sayılı Borçlar Kanunu, öğretide kabul edilen bu sonucu yasalaştırmış ve borçluya konkordato mehli verilmesinin adi kefilin tartışma def’ini ortadan kaldırıcı etkisini açık olarak kabul etmiştir.[22]

 Tandoğan, “Tartışma def’inin ileri sürülemeyeceği haller kefalet akdinin kurulmasından sonra ortaya çıkmalıdır.Eğer bunlar kurulma anından önce mevcut ise ve alacklı bunlardan haberli ise, Schönenberger’e göre (3), onun artık bu halleri (örneğin asıl borçlunun yabancı memlekette ikamet ettiğini) kefilin tartışma def’ine karşı ortaya koymaktan önceden feragat ettiği  kabul edilmelidir.Bu görüş, alacaklının asıl borçlunun yabancı memlekette ikamet ettiğini bilmesi hali için savunulabilirse de, alacaklı tarafından asıl borçlunun iflasının bilinmesi halinde bunu bilmeyerek kefil olanın alacaklıdan iflasın sonunu beklemesini yahut alacaklının semeresiz takibinden sonra bilmeden kefil olanın ikinci semeresiz takip yapılmasını isteyebilmesi hususu tartışılabilir; zaten alacaklının bu gibi hallerde borçlunun durumunu kefile bildirmemesi çoğu zaman hile sayılacaktır;kefil de durumu biliyorsa zaten peşin dava def’ini ileri süremeyeceğini bilerek kefil olmuş demektir; bu takdirde , Giovanoli’ye göre (3a) artık adi kefalet karşısında bulunulmaz.Diğer taraftan, alacaklının, alacaklının bilgisi olmaksızın sadece kefil bu halleri, örneğin borçlunun iflas ettiğini, biliyorsa kefilin tartışma def’ini bu bakımdan ileri sürmekten önceden feragat ettiği sonucu çıkarılmaktadır (4); ancak kanımızca, burada bir feragat değil, fakat zaten tartışma def’inin kanunen bulunmaması ve bunun kefilce bilinmesi söz konusudur.”[23]ifade etmektedir.

(b) Asıl borçlu hakkındaki takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması (BK. m. 585 f.1 b. 1):Burada asıl borçlu aleyhinde haciz yoluyla yapılan takip sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra iik. m. 143 uyarınca veya haczi kabil hiçbir malı bulunmaması dolayısıyla İİK. m. 105 f.1’e göre bir kesin borç ödemeden aciz belgesinin alınması sözkonusudur.Takip , alacaklı tarafından kefaletin ilişkin olduğu borç için yapılmalıdır.Takibin semeresiz kalması alacaklının kusuru yüzünden olmuşsa, alacaklı kefile karşı olan haklarını kaybeder.

  Alacaklı ,  asıl borç muaccel olur olmaz asıl borçluyu takip zorunda değildir.Bu konuda kefaletin belli süreli olup olmadığına bakılmalıdır:Belli süreli kefaletlerde alacaklının bu süre dolmadan önce kefilden talepte bulunması gerekir (BK. m.600).Sürenin dolmasıyla kefil sorumluluktan kurtulacaktır.Kefilden talepte bulunulabilmesi için esas borçlu hakkında borç ödemeden kesin aciz belgesi alınması gerekiyorsa, bu belgenin de kefalet süresi dolmadan  ve kefilden talepte bulunulmadan önce alınması gerekir.Belli olmayan sürelilerde, alacaklı, asıl borcun muaccel olması ve kefilin uyarması üzerine (BK. m.601) asıl borçluyu bir ay içinde takip etmek yükümlülüğü altına girer.Tandoğan, “Haczi kabil malların yetersizliği halinde İİK. md. 105 f.II’ye göre düzenlenen geçici aciz vesikası yahut İİK. md.150 f. Uyarınca verilen geçici rehin açığı belgesi veya İİK. md.152 uyarınca düzenlenen rehin açığı belgesi kefili takibe imkan vermez (8)” ifade etmektedir.[24]

  Takibin alacaklı tarafından kefaletin ilgili olduğu borç için yapılmış olması gereklidir.Bir defa  kesin aciz belgesi alındıktan sonra kefil aleyhine takibe geçilmişse, o artık borçlunun yeni mal iktisap ettiği ve yeni takip yapılması gerektiği def’ini ileri süremez; yani tartışma def’i bir defa için kullanılabilir.Alacaklının kusuru yüzünden takip semeresiz kalmışsa, alacaklı kefile karşı olan haklarını kaybeder.

 Karahasan, “Alacaklının hukuksal engelleri aşmak için gerekli uğraşta bulunmaması, özellikle belgeleri sunmaması, önelleri kaçırması, çekişmeli alacak için dava açmaması gibi durumlar, onun kusurlu davranışına örnek olarak gösterilebilir.Buna karşılık, üçüncü kişilerin haciz uygulanan nesneler üzerindeki mülkiyet (istihkak) savlarını, dayanıksız oldukları açık bulunmadıkça, kefile bildirmesi yeterlidir.” ifade etmektedir.[25]

( c) Asıl borçluyu Türkiye’de takibin imkansız olması veya önemli ölçüde güçleşmesi (BK. m. 585 f.1 b.2):Asıl borçlu yerleşim yerini kefalet akdinden sonra başka memlekete nakletmiş ve Türkiye’de de malları bulunmuyorsa, kefil, alacaklıya  karşı tartışma def’ini ileri süremez.Yavuz, “818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nun 486.maddesinin 1.fıkrasında, adi kefilin tartışma def’ini ortadan kaldıran bir hal olarak esas borçlu  hakkında Türkiye’de takibin imkansızlaşmasından söz edilmekte  birlikte, takibin önemli ölçüde güçleşmesine değinilmemekteydi.BK. m. 585, esas borçlu hakkında Türkiye’de takibin önemli ölçüde güçleşmesini de, tartışma def’ini ortadan kaldıran bir hal olarak açıkça ele almıştır.” ifade etmektedir.[26]

  Karahasan, “Gelgelelim, baş borçlu kefilliğin yapılması anında zaten yabancı memlekette oturuyor ve alacaklı da bunu biliyor idiyse, kefil , alacaklıya karşı tartışma savunu ileri sürebilir.” ifade etmektedir.[27]Reisoğlu, “Asıl borçlu Türkiye’de takibinin kefalet akdinin inikadından sonra imkansız olması icap eder.Yoksa borçlu esasen yabancı memlekette ikamet etmekte ise, alacaklının yine ilkönce takip etmesi icabeder.Kefaletin inikadı anında yabancı memlekette oturan borçlunun, sonradan takibatın çok daha güç olduğu başka bir yabancı memlekete ikametgahını nakletmesi halinde kefilin tartışma def’ini haiz olup olmadığı şüphelidir (28).Eğer alacaklı, bu nakilde ötürü takip bakımından esaslı bir güçlükle karşılaşıyorsa, kefilin müracaatı kabul etmek mümkün olmalıdır (29).”[28] ifade etmektedir.

bb)Adi kefilin rehnin paraya çevrilmesi def’i:BK. m.585 f.2’ye göre “alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncellikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir”İİK. m. 45’e göre “rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir” (f. 1 c.1).Asıl borçluyu ilk önce  rehine başvurulması yoluyla takip ettikleri gibi, adi kefilide o şekilde takip ederler.

  Kefilin alacağın  öncellikle rehin konusundan alınmasını isteme hakkı düzenlenirken; borçlunun “iflasına” veya “kendisine konkordato mehli verilmesine” karar verilmişse, bu imkan tanınmamıştır (m.585/2).Eski Kanunda da aynı düzenleme varsa da ; kefilin bu imkana sahip olmadığı haller, “borçlunun iflası” ve “iflas ilan edilmedikçe rehnin nakde çevrilmesinin mümkün olmaması” olarak belirtilmişti (m.486/2).” ifade etmektedir.[29]Yavuz, “BK. m. 585 f.2 c.1’de böyle bir hüküm olmasaydı bile BK. m. 591 f.1 c.1’den de bu sonucun çıkarılması bize mümkün görünmektedir.”[30]Son hükme göre “kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır”; o halde adi kefil de, asıl borçlunun İİK. m.45 f.1 c.1 hükmüne göre önce rehnin paraya çevrilmesi gerektiği yolundaki savunmasını alacaklıya karşı başarılı bir şekilde ileri sürmek hakkını haiz ve bununla da  yükümlüdür.Rehnin paraya çevrilmesi sonucu asıl borcun karşılanmayan kısmı için kefil, tartışma def’ini ileri sürebilecektir.

   Diğer taraftan, adi kefil, İİK.m. 45 f.2’ye dayanarak, rehnin kefaletten sonra verilmesi halinde de önce rehnin paraya çevrilmesini isteyebilmelidir.”Alacak hakkı kefalet sözleşmesi akdedilmeden evvel veya kefalet akdiyle aynı zamanda rehin ile teminat altına alınmalıdır.Bu husus BK m.486/II’de “Alacaklının alacağı kefaletten evvel yahut aynı zamanda rehin ile temin olunmuş olduğu takdirde...” şeklinde ifade edilmiştir.Ancak söz konusu kural, bir görüşe göre rehin hakkı üçüncü bir kişi tarafından verilmişse uygulanır.Kefalet ile teminat altına alınan alacak için  rehin hakkını sağlayan bizzat borçlu ise; rehin ister kefalet sözleşmesinin akdedilmesinin öncesinde ister sonrasında verilsin, kefil alacaklıya karşı rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilir.Öğretideki diğer görüşe göre ise, İİK m.45 hükmü dolayısıyla rehnin temin edildiği zaman kefil için önemini kaybetmiştir.Zira İİK m.45’e göre alacaklı borçluyu takip etmeden önce, elindeki bütün rehinleri paraya çevirmek zorundadır ve bu zorunluluk bir def’i hakkı olarak borçlu tarafından alacaklıya karşı ileri sürülebilir.Ancak kefil de, söz konusu borçluya ait İİK m.45’e dayalı def’iyi alacaklıya karşı ileri sürmek zorunda olduğundan (BK m.497) rehnin  ne zaman verildiği önem taşımaz.”[31]

  Kefil, asıl borçlu alacaklıya karşı sahip olduğu def’i haklarını ileri sürmekten feragat etmiş olsa bile, ileri sürülmekten borçlu tarafından feragat edilmiş def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir.Kefil, borçlu İİK m. 45’e dayalı def’i hakkından feragat etse de , bu bu def’iyi ileri sürebilir.Kefil alacaklıya karşı münhasıran, borçlunun İİK m. 45’e  dayalı def’i hakkı doğduktan sonra, rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilir.Buradaki rehin kapsamına, taşınır ya da taşınmaz, kanuni ya da akdi rehin hakları ile hapis hakkı da girer.Rehin konusu mal, borçluya, üçüncü kişiye, hatta kefile ait  olabilir.Borcu temin eden rehin konusu mal yok olmuşsa; kefil, artık rehnin paraya çevrilmesi def’inden yararlanamayacaktır.Ancak kefil, rehnin bu şekilde sona ermesinin alacaklıya isnadı kabil bir olay sonucu gerçekleştiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.Yavuz, “Takip sırasında, artık rehnin mevcut olmaması durumunda, kefil bir def’i ileri süremeyecek, buna karşılık rehnin ortadan kalkması alacaklının kusurundan doğmuşsa, o oranda borcundan kurtulacaktır.”[32]Şahan, “Kefilin, rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilmesi için BK.486. maddesinin II. Fıkrasına göre, asıl borçlunun iflas etmemiş olması veya iflas ilan edilmeden rehnin paraya çevrilmesinin mümkün olması gerekir.BKT’nın 585.maddesinin 2. Fıkrasında konkordato mehli verilmesi durumunda da kefilin rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri süremeyeceği belirtilmiştir.”[33]

   BK.m. 585 f.2 c.2’ye göre “ ancak borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz” denilerek adi kefilin rehnin paraya çevrilmesi defini ileri süremeyeceği durumlar belirlenmektedir.Zaten borçlunun iflası, adi kefilin tartışma defini ileri sürmesini engelleyen bir durumdur.İİK . m. 45’in iflas yoluna başvurmadan rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilmesini her zaman mümkün görür fakat BK. m. 585 f.2 deki düzenlemede borçlunun iflasına  karar verilmişse adi kefilin önce rehnin paraya çevrilmesini isteyemeyeceğinin belirtilmiş olmasının bir hükmü yoktur.818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu, adi kefilin sahip olduğu önce rehnin paraya çevrilmesi def’ini düzenlerken,  borçluya konkordato mehli verilmesinin bu def’i ortadan kaldıracağını açıkça belirtmemişti (818 sayılı Kanun m. 486 f.2).Öğretide , borçluya konkordato mehli verilmesinin borçlunun iflasına denk tutulması ve söz konusu def’i hakkını ortadan kaldıran etkisinin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerlerdi.

  Reisoğlu, “Rehnin kefaletten önce veya aynı zamanda verilmiş olması şartı­­­­­­—maddede bir sarahat bulunmasına rağmen—üçüncü şahıslar tarafından verilen rehinler içindir (32).Kefil mevcut rehinleri göz önünde tutarak taahhüt altına girdiği için, ilkönce bunlara müracaat edilmesini talep edebilecektir.Üçüncü şahıslar tarafından kefilin taahhüdünden sonra verilen rehinler için ise aynı iddia ileri sürülemiyecektir.Meğer ki sonradan üçüncü şahıslar tarafından verilecek rehinlerden de, kefilin istifade edeceği kefalet senedinde  sarih bir şekilde kararlaştırılmış olsun (33).Rehnin asıl borçlu tarafından verilmesi halinde ise, ---- kefalet taahhüdünden evvel veya sonra--- ilkönce ona müracaat edileceğine şüphe yoktur.Esasen alacaklı ilkönce borçluyu takip zorunda olduğundan, ona ait olan mallar, bu arada verilmiş olan rehinler de takibata uğrayacaklardır(34).[34]

  Reisoğlu, “Asıl borçlunun ve üçüncü bir şahsın aynı zamanda rehin vermeleri halinde Federal Mahkeme neşredilmemimiş bir kararında (35), BK 486/II nin kıyasen tatbiki neticesinde, ilkönce asıl borçlu tarafından verilmiş rehnin paraya çevrilmesi, arta kalan alacak için üçüncü şahsın rehnine müracaat edilmesini kabul etmiştir.”[35]

b.Müteselsil kefalet

   BK. m. 586 f. 1’e göre “kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerekir”.Böylece müteselsil kefil, tartışma definden yararlanamamaktadır.Alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için, adi kefalette olduğu gibi asıl borçlu hakkında borç ödemeden kesin aciz belgesi elde etmesi gerekmez fakat alacaklının ifada geciken esas borçluyu sonuçsuz kalacak biçimde ihtar etmesi, müteselsil kefile başvurabilmesi için gereklidir.

  Öz, “Müteselsil kefalette kefile doğrudan başvurmak için, “borçlunun ifada gecikmesi ve kendisine yapılacak ihtarın sonuçsuz kalması” veya “açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması”nın gerektiği düzenlenmiştir (m.586/1).(Burada gecikme herhalde temerrüt olarak anlaşılacak; ihtarda süre verilmemişse en kısa zamanda ödeme yapılması aranacaktır).Eski Kanunda sadece, alacaklının rehinleri nakde çevirmeden müteselsil kefile başvurabileceği, ifade edilmişti (m.487).” ifade etmiştir.[36]

  “Eğer asıl borçlu, ifada gecikmemiş veya ifada gecikmiş ama ihtar sonuçsuz kalmamış yani ihtardan sonra ödemişse veya asıl borçlu açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde değilse, alacaklı önce asıl borçluyu takip edebilir veya taşınmaz rehnini paraya çevirir, ondan sonra müteselsil kefile gider.Kısaca müteselsil kefalette asıl borcun vadesi gelmiş, borçlu ödeyecek durumda, gecikme söz konusu değil ya da geciktiği için ihtar çekilmiş ama ihtardan sonra ödenmiş ise alacaklı önce müteselsil kefile gidemez.Aksi takdirde, müteselsil kefil önce borçlunun takip edilmesi veya mevcut olduğu takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilecektir.”[37]

  Esas borçlunun ifada gecikmiş sayılması için, muaccel olmuş esas borcun ifa edilmemiş olması yeterlidir.Muacceliyetten sonra bir sürenin geçmesi gerekli değildir.Söz konusu ihtarın temerrüt ihtarıyla karıştırılmaması gerekir.Temerrüt için ihtarın gerekmediği hallerden biri bulunsa bile, müteselsil kefile başvurabilmek için esas  borçlunun ihtar edilmesi yine de gereklidir.İfada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi gereğini ortadan kaldıran yegane durum, esas borçlunun iflas etmesi, ödemelerini tatil etmesi, konkordato isteminde bulunması, ödeme güçsüzlüğünün göstergesi olarak değerlendirilebilir.

  Karahasan,  “Dayanışmalı kefillikte , alacaklı dilerse doğrudan kefile başvurabilir; kefil tartışma savu ile önce rehnin paraya çevrilmesi savundan yararlanamaz.Bu tür kefilliğin yan (fer’i) niteliği gereği, dayanışmalı kefillik, baş borcun yazgısını paylaşır.Baş borcun geçersizliğinin dayanışmalı kefilliği de geçersiz kılması ve öte yandan dayanışmalı kefilin baş borçlunun savularından yararlanması, bu tür kefilliğin yan niteliğini kanıtlar.Dayanışmalı kefilliğin varlığı için, dayanışmalı olarak kefillik altına girmek iradesi, sözleşmeden açıkca anlaşılmalıdır⁵¹.”[38] ifade etmektedir.

Şimdi de konuyla ilgili Yargıtay kararlarını sergileyelim:

a)                                                          “Davalı üçüncü kişi durumunda olan kiracının gerçekleşecek kira borçlarına müteselsil kefildir.Bu kefaletin geçerliliğinin sınırı asıl kira sözleşmesinin kira şartının geçerliği oranındadır.Başka bir deyimle, kira sözleşmesindeki kira şartı hangi sınır ile geçerli ise kefalet sözleşmesinin müşterek borçlu ve müteselsil kefile yüklediği borçta o sınır ile oranlıdır.Kiracı Mayıs ve Temmuz ayları için sözleşmede kararlaştırılan kira parasını ödemiş ise de bunun yetersizliği sonradan belirmiş ve taraflar buna itiraz etmemişlerdir.Geçerli kira sözleşmesinde kararlaştırandan ayda 125 lira daha eksiktir.O halde ödendiğinde birleşilen bu üç ay için sözleşmeye göre verilen cevapla davacının mal varlığında 375 lira dayanıksız bir zenginleşme gerçekleşmiştir.Bu zenginleşme kiracının davacı ile başka bir kişisel ilişkisinden değil,  iş bu kira sebebine bağlı bir zenginleşmedir.Kefil Borçlar Kanunu’nun 143’ncü maddesi hükmünce asıl borçlunun şahsi ilişkisinden doğan mahsup savunmasını kefalet borcu için ileri süremez ise de, asıl borçlunun kefalet yüzünden doğan müşterek mahsup savunmasını ileri sürebilir.Müteselsil bir borçlu müşterek bir def’i dermeyan etmediği takdirde bundan dolayı diğer müteselsil borçlulara karşı mesul olur.O halde mahkemenin 1/8/1962 den sonra ödenmeyen kira borçları için kefilin savunmasını esas tutarak daha evvel asıl borçlu tarafından ödenmiş kısımları indirip artan kısımdan sorumlu tutulmak gerektir.”(4.HD. 15/7/1965 T.4227 E. 3796 K.).

b)                                                          “Müteselsil kefil asıl sözleşmenin geçersiz olduğunu her zaman bildirebilir.Nitekim ahlaka aykırı bir sözleşmeden doğan borca müteselsil kefil olan kişi asıl sözleşmenin geçersiz olduğunu her zaman bildirmek hakkına haizdir.O halde Avukatlık Yasasının 128’inci maddesi hükmünce avukatlık ücret sözleşmesinin geçerliliği yazılı olmasına bağlı kılındığından ve bu sözleşmede asıl iş sahibi Hasanın onansız mühürü bulunduğundan mühür davalı Hasan tarafından inkar edildiğinden asıl borcu Hasan ile yapılmış sözleşmenin, mührün Hasana ait olduğu anlaşılmadıkça varlığından ve geçerliliğinden söz edilemez.Sonuç bu olunca hukukça var sayılmayan bir sözleşmeye müteselsil kefalet var ve geçerli sayılamaz.Bu sonuç müteselsil borçlulardan her birinin asıl borçlu olması karşısında müteselsil kefilin borcunun feri olmasının bir sonucudur.Bu duruma göre alacağın müteselsil kefilden istenmesi mümkün değildir.Günü belirtilen sözleşmenin yazılış şeklinden müteselsil kefil durumunda olan davalı Duralinin asıl borçlu durumunda olan Hasanın eylemini yüklendiğide ileri sürülemeyeceğinden müteselsil kefile yöneltilen davanın kefaletin açıklanan nedenlerle geçerli olmaması esası benimsenerek reddedilmesi gerektir.”(4. HD. 28/11/1968 T. 4053 E.9218 K.)

   Müteselsil kefil, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni bakımından önce rehnin paraya çevrilmesi def’ine sahip kılınmıştır.Bu tür rehinlerin kefaletten önce veya sonra verilmiş olması müteselsil kefilin def’i hakkını kullanması bakımından fark yaratmaz.Aynı zamanda esas borçlu veya üçüncü kişi tarafından verilmiş olması da farksızdır.İsviçre Hukukunda, alacaklının, teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefile başvurabileceği kararlaştırılabilir (İsv.BK. m. 496 f. 2).BK. m. 586 f.2’de böyle bir olanak yoktur.

   BK. m.582 f.son’un “kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez” ve müteselsil kefil kısmen sahip olduğu önce rehnin paraya çevrilmesi def’inden vazgeçemeyecektir.Alacaklının teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefile başvurabileceği haller BK.m.586 f.2 c.2’de gösterilmiştir.”Alacak teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, müteselsil kefalette de rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvuralamayacak; ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hallerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurabilecektir.(m.586/2).”[39]

   Bundan başka, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağı önceden hakim tarafından belirlenirse de doğrudan müteselsil kefile başvurulabilir.Hakim alacağın ne kadarının rehnin paraya çevrilmesi yoluyla karşılanabileceği ne kadarının karşılanamayacağını kararında açıkça göstermelidir.Alacağın açıkta kalacak kısmı için rehnin paraya çevrilmesinden önce müteselsil kefile başvurabilir.Alacağı karşıladığı kadarıyla teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehnini öncelikle paraya çevirme zorunluluğu devam eder.

  “Ancak “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” (TKHK. m.10 f.3 c.son).Yine konut finansmanı sisteminde, “Kullanılan finansmanın teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, konut finansman kuruluşu asıl borçluya ve diğer teminatlara başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” (TKHK. m. 10/B f.8).”[40]

    Müteselsil kefalette kefilin sorumluluğunun tali niteliği adi kefalete oranla zayıflamıştır fakat fer’i niteliği adi kefalette olduğu gibidir.Müteselsil kefaletin olabilmesi için müteselsil kefalet altına girmek iradesi açıkça sözleşmede yazmalıdır.Ticari borçlara kefalet halinde, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, gerek asıl borçlu ile kefil, gerek kefiller arasındaki ilişkilerde teselsül hükmü cari olur (TK. M.7f.2).İcra zaptına geçirilen kefaletler de müteselsil kefalet hükmündedir.(İİK. m. 38 c.2).

  “Kefalete talilik (solidaritat) zaruri bir unsur olmadığından, bu vasfın ortadan kalkması müteselsil kefilin kefalet hükümlerine tabi olmasında bir değişiklik meydana getirmeyecektir.Ancak kanun vazıı dahi, müteselsil kefaletin kefalet hükümlerine değil, fakat müteselsil borçluluk hakkındaki hükümlere tabi tutulabileceği endişesi içinde ve böyle bir yanlış anlamayı bertaraf etmek gayesiyle BK487.maddenin son fıkrasında <<Bu babın hükümleri bu nev’i kefalete de tatbik olunur>>, demek lüzumunu duymuştur.İsviçre kefalet hukukunun revizyonunda, bu fıkra lüzumsuz olduğu gerekçesi ile kanundan tamamen çıkarılmıştır.Müteselsil kefaleti adi kefaletten ayıran başlıca hususiyet, alacaklının asıl borçluya müracaat etmesine, rehinleri paraya çevirmesine lüzum kalmadan doğrudan doğruya kefile müracaat edebilmesidir.”[41]

  “Kefalet sözleşmesinde kefilin müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girdiği açıkça anlaşılmalıdır¹⁵¹.Mutlaka müteselsil kefil ibaresinin yer alması gerekmez.Ancak kefalet sözleşmesindeki ifadelerden müteselsil kefil olmak istediğinin anlaşılması gerekir^152.BK’nun 487.maddesinde kefilin, “borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer sıfatla borcu deruhte” etmesi gerektiği ifade edilmektedir.Doktrinde kanundaki bu ifadenin isabetli olmadığı ileri sürülmektedir.Çünkü müteselsil kefalet ile müteselsil borçluluk aynı şey değildir¹⁵³. Ancak uygulamada kanunda belirtilen ifade aynen kullanıldığından, böyle bir ifade biçimiyle karşılaşıldığında müteselsil kefaletin var olduğunu kabul etmek gerekir^154.”[42]

  “Müteselsil kefaletin, kefil aleyhine olmak üzere alacaklıya sağladığı en büyük fayda, borç muacceliyet kazanır kazanmaz­­­­­--- kefalet için ayrı bir vade mevcut değilse---- kefile müracaatla alacağın talep edebilmesidir (44).Tatbikatta kefiller ekseriya asıl borçludan daha iyi durumda olduklarından, alacaklı müteselsil kefile müracaatı tercih edecektir.Halbuki bazı hallerde borçlu tam bir tediye kabiliyetini haizdir, kendisine müracaat edilse belki de borcunu ödeyecektir.Ancak kanun vazıı alacaklıya böyle bir mükellefiyet yüklemediğinden, bu durum kefilin aleyhine olmaktadır.”[43]

c.Toplu Kefalet

aa)Bağımsız toplu kefalet:Birden fazla kimsenin birbirinden habersiz şekilde  aynı borca kefil olmaları durumunda bağımsız toplu kefalet sözkonusudur.Bu tür kefalete gerçek olmayan anlamda birlikte kefalet de denilmektedir.Bu durum, 818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemişdi.Tandoğan, “Bir kefil kefalet senedini imzaladıktan sonra aynı borç için başka kefillerin de mevcut olduğunu öğrense bile onlarla olan ilişkisi gerçek olmayan anlamda birlikte kefalet mahiyetinde kalır.Bu çeşit kefalette kefillerden hiç biri borcun kısmen diğer  kefil tarafından tediyesi def’ini ileri süremez.Buna karşılık , her biri kural olarak tartışma def’inden yararlanırBu kefillerden biri borcun tamamını öderse, doktrinde çoğunluğun fikrine (30) ve Federal Mahkemeye göre (31), diğerlerine karşı hiçbir rücu hakkına sahip değildir.Buna karşılık von Tuhr (32), burada ödemede bulunan kefilin borçtan kurtardığı diğer kefillere karşı bir sebepsiz zenginleşme davası açabilmesini hakkaniyete uygun bulmaktadır.”[44]

  Fakat BK. m.587 f.son, İsv.BK. m.497 f.son’a uygun olarak, bağımsız toplu kefaleti ele almıştır.Buna göre, “birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından sorumlu olur.Ancak, borcu ödemeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir”.Bu sonuç, 818 sayılı Kanun çerçevesinde de hakkaniyet gereği kabul edilmekteydi.818 sayılı Kanun’daki düzenleme eksikliğine rağmen, ödemede bulunan kefilin, borçtan kurtardığı kefillere karşı belirli bir pay üzerinden sebepsiz zenginleşme talebinde bulunabileceği ileri sürülmekteydi.

bb)Kısmı kefalet:Bu tür kefalet, ne Borçlar Kanunumuzda ve ne de İsviçre Borçlar Kanununda düzenlenmiş değildir.Bu tür kefalette, birden fazla kefilden her biri, diğer kefillerden bağımsız olarak ve diğer kefillerden sorumlu olmaksızın, bir borcun bir kısmı için kefil olmaktadır.

cc)Birlikte kefalet:Birlikte kefalet,birden fazla kefilin, aynı borca, müştereken kefil olmaları halidir.Gerçek birlikte kefalet BK. m.587’de düzenlenmiştir.Birlikte kefaletin olması için üç unsurun gerçekleşmesi gerektiği sonucuna varılır.

(a)Birden fazla kişi, aynı ve tek bir borca kefil olmalıdır.Bu durum, borçlu ya da borçluların ve hukuki sebebin aynı olmasından sonuçlanır.Bir borcun belirli bir kısmı için de birlikte kefil olunabilir.Böyle bir aynıyetin müteselsil borçlulukta sağlanması,  kefaletin tüm borçluları kapsamasıyla mümkün olabilecektir; aksi halde bir ayniyetten sözedilemeyecektir.Bu şekilde herhangi bir borca –hatta kefalet yahut rücua kefalet taahhüdüne de—kefil olunabilir.O halde müteselsil borçlulukta her müteselsil borçlu için ayrı ayrı kefil olunmasında yahut aynı borçlunun aynı alacaklıya olan birden fazla borçları için her borca ayrı ayrı kefil olunmasında, birlikte kefalet özelliği yoktur.

  Gümüş, “Birlikte kefaletin varlığı  için kefiller için asıl borçlu kadar, asıl borcun da özdeş olması gerekir.Diğer bir deyişle kefillerin aynı borçlunun aynı borcuna kefil olması birlikte kefaletin varlığı için zorunludur.Aynı borçlunun aynı alacaklı karşısındaki farklı borçları için kefil olan kişiler birlikte kefil sayılmaz.Buna göre örneğin K1 ve K2, birbirlerinden haberdar olarak birlikte veya ayrı ayrı B’nin 1000TL’lık borcunun tamamı için kefil olmuşlarsa veya K1, 1000TL’lık borcun tamamı için K2, borcun 600 TL’lık kısmı için kefil olmuşsa, birlikte kefalet mevcuttur.” ifade etmektedir.[45]

Reisoğlu , “Birlikte demek, sadece objektif olarak aynı borcu birden ziyade kefilin yüklemesi demek değildir.Ayrıca burada kefiller arasında sübjektif bir münasebetin bulunması lazımdır.İşte bu sübjektif unsurdur ki, birlikte kefaleti, yukarda temas ettiğimiz <<gayri hakiki birlikte kefalet>> ten ayırmaktadır.”[46]”Aynı borç için birden çok kefilin bulunması halinde, birlikte kefaletin mevcudiyeti için mutlaka bir anlaşma yapılmasına ihtiyaç yoktur (51).Birlikte kefil olunduğu hususunun sarih olarak kefalet senedinde belirtilmesi de lüzumlu değildir.Zımni olarak veya hususi durumlar göz önünde tutularak birlikte kefalete hükmolunabilir.”[47]

b)Yukarıda açıklanan bağımsız toplu kefaletten farklı olarak, birlikte kefalette, birden fazla kefilin müşterek bir kefalet taahhüdü altına girmeleri gerekir.Ancak burada birden fazla kimsenin aynı borca her biri diğerinin  veya diğerlerinin de kefil olduğunu veya olacağını göz önünde tutarak kefil olmaları yeterli olup aralarında bu konuda açık bir anlaşma yapmalarına gerek olmadığı gibi aynı anda kefalet taahhüdü altına girmeleri de aranmaz.İlk şartın, kefiller arasında bir objektif bağın bulunması ve bu şartın da kefiller arasında bir sübjektif bağın bulunması şeklinde ifade edilmesi imkanı vardır.BK. m. 587 f.3’e göre, “alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur”.

Gümüş,  “İki veya daha çok kefil, birbirinden haberdar olarak asıl borcun sadece belirli bir kısmından sorumlu olmayı, taahhüt etmesi durumunda birlikte kefalet mevcut değildir.Örnek:K1 B’ye ait 1000 TL’lık borcun 600TL’sından;  K2 400TL’sından sorumlu olmayı taahhüt etmektedir.Dolayısıyla bu durumda bir kefaletlerin yığılması hali söz konusudur ve (adi) birlikte kefalet mevcut olmadığından kefillerin diğer kefilin payından kefile kefil olarak sorumluluğu mevcut değildir.”  ifade etmektedir.[48]

(c ) 818 sayılı (eski) BK. m. 488 f.1’de, birlikte kefalet için, birden fazla kişinin bölünebilir (mütecezzi) bir borca kefil olmaları gerektiği ifade edilmekteydi.Bu ifade biçimi yerinde değildi.Kefilin borcu, zorunlu olarak bir para borcu olduğuna göre her zaman bölünebilir niteliktedir.Birlikte kefalet için para borcu niteliğindeki kefalet borcunun bölünebilmesi yeterli olup, ayrıca esas borcun da bölünebilir olmasını aramağa gerek yoktur.BK. m. 587 f.1 bu gerçeğe uygun olarak biçimlendirilmiş, esas borcun bölünebilir olmasına hiç değinmeyerek, birden çok kişinin  aynı borca birlikte kefil olmasından söz etmiştir.

   Bu şartlar dışından birden fazla kefilin kefalet taahütlerinin aynı nitelikte ve aynı kapsamda olması şart değildir.Örneğin birlikte kefillerin biri veya birkaçı adi birlikte kefil ve diğerleri de müteselsil birlikte kefil olabilir.Aynı şekilde kefalet şartları ve süreler de farklı olabilir.

  Gerçek birlikte kefalet adi veya müteselsil olabilir.Şöyle ki:

(i)                                                          Adi birlikte kefalet:BK. m. 587 f.1’e göre “ birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları  takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de  kefile kefil gibi sorumlu olur”.BK. m. 587 f.1’in uygulanabilmesi için, asıl borcun bölünebilir nitelikte olup olmaması önemli değildir.Kefilin borcu bir para borcu olarak her zaman bölünebilir niteliktedir ve adi birlikte kefalete bağlanan sonuçların uygulanabilmesi için bu yeterlidir.

 Öz, “ Birlikte kefalette, aksine anlaşma olmadıkça , borcu  ödeyen kefilin, borçluya rücudan önce, kendi paylarını ödememiş olan kefillere bu oranda rücu edebileceği düzenlenmiştir (m.587/1).Eski Kanunda bir kefilin borçluya rücudan önce diğer kefillere rücu hakkı açıkça belirtilmemişti.(m.488).”[49] ifade etmektedir.Tandoğan, “Şekil bakımından yalnız pay değil, bütün sorumluluk tutarı da kefalet senedinde gösterilmelidir (35). Kefilin borcu asıl borçlunun yerine onun edimini aynen yapmak olmayıp bir tazminat ödemekten ibaret olduğu cihetle, bölünmesi kabil olmayan bir borç için birlikte kefil olanlar hakkında da BK. md. 488 f.I’in uygulanması kabildir (36).” ifade etmektedir.[50]

  Birlikte kefil, adi kefilin sahip olduğu yukarıda belirlenen def’i imkanlarından ayrı olarak alacaklının ancak sorumlu olduğu payı oranında kendisine başvurmasını sağlamak için bölme def’inde bulunabilir.Şekil bakımından her kefilin bütün sorumluluk tutarının senette gösterilmesi gerekir; her kefilin payına düşecek sorumluluk önceden açıkça tespit edilmemişse, her biri eşit paylarla sorumlu olurlar.Kendi payından fazla ödemede bulunan birlikte kefil, diğer kefillere payı oranında  rücu edebilir.Eğer kefillerden biri kendi payını ödemekten aciz ise, diğer kefillerin onun payını kefile kefil sıfatıyla ve payları ile orantılı olarak ödemeleri gerekir.Birlikte kefiller, aralarında anlaşarak kefile kefil sıfatıyla sorumluluğu kaldırılabilirler.Birlikte kefalet, karine olarak adi birlikte kefalet niteliğindedir.

  “Özet : Kefil, asıl borçluya ait kişisel def’ilerden yararlanabilir.

TTK’nın 688/7. Maddesi gereğince, takip konusu belgenin kembiyo vasfını taşıması için (… senedi tanzim edenin imzasını) ihtiva etnesi zorunludur.Anılan maddede sorumluluk için sadece imzadan söz edilmiş , birden fazla imzanın bulunması koşul olarak kabul edilmemiştir.TTK.nun 690.maddesi göndermesiyle bonolar hakkında da uygulanması gereken 589.maddesi gereğince, şirketin münferit temsilcisinin şirket kaşesi dışında senet üzerine atmış olduğu imzanın kendisini sorumluluktan kurtaracağı düşünülemez.Yine, TTK’nın 690.maddesi göndermesi ile bonolar hakkında da uygulanması gereken aynı Kanunun 613. ve 614/1. maddeleri gereğince, keşideci imzası dışında bononun ön yüzüne konulan her imza aval şerhi sayılır.Aval için sadece imza yeterli olup, ayrıca ad ve soyadın yazılması gerekmez.

 Takip konusu bononun tanzim eden bölümde borçlu Kuzey Otomotiv Uluslar Arası Ticaret ve San. Ltd. Şti. ismi yazılı olup iki imza mevcuttur.Bu imzaların ise borçlu Derya Kartoz’a ait olduğu ihtilafsızdır.Bu durumda imzalardan birisinin şahsen, diğerinin ise şirket adına atıldığının kabulü gerekeceğinden bonoyu imzalayan Derya Kartoz aval veren durumunda bulunmaktadır.

  Öte yandan, borçlular vekilinin icra mahkemesine başvurusunda borca karşılık 44.500,00 TL ödeme yaptıklarını ileri sürerek borca itiraz ettiği görülmüştür.İİK’nın 170/a-son maddesinde  (her ne suretle olursa olsun, … borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise) alacaklının kambiyo hukuku uyarınca takip hakkına sahip bulunmadığı nedeni ile takibin iptal edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.Borçlular vekili icra mahkemesine başvurusunda borcu kabul ederek ödediğini ileri sürdüğünden mahkemece İİK. 170/a maddesine  dayalı olarak takibin iptaline karar verilmesi yasaya  uygun bulunmamıştır.(Yargıtay 12. HD., 15.06.2010, E.2010/3441, K.2010/15203).”[51]

 “Özet: Vekaletname ile açıkça yetki verilmiş ise, asil adına yapılan kefalet sözleşmesi geçerli olur ve kefili bağlar.

  Davalı tarafından ibraz edilen vekaletname incelendiğinde Ekrem Tosun tarafından dava dışı Hasan T.’nin  Küplü Tarım Kooperatifinden kendisi nam ve hesabına kredi almayı, ahzu kabzı, adına diğer  ortaklara müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile kefil olmayı da içerecek şekilde yetkili kılınmış olduğu anlaşılmıştır.Davacı bu vekaletnamenin geçersiz olduğunu, vekilin azledilmiş bulunduğunu ileri sürmemiş, alınan vekaletname ile kendisi adına kefil sıfatı ile  imza atılamayacağını ileri sürmüştür.Vekaletname incelendiğinde dava dışı Hasan Tosun’un söz konusu vekaletnameye dayalı olarak davacı adına diğer ortakların borcuna kefil olmasının mümkün olduğu anlaşılmıştır.Mahkemece, vekaletnamede kefil olunacak borç miktarın gösterilmemesi nedeniyle bu vekalete dayalı olarak geçerli bir kefalet sözleşmesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş ise  de kefalet sözleşmesinin geçerli olması için gerekli unsur olan kefil olunacak miktarın belirtilmiş olması yönündeki yasal şartın kefil olma yetkisini tanıyan vekalet sözleşmesi için öngörülmemiş olmasına göre vekalet sözleşmensin geçerliliği için yasanın öngörmediği bir hususun geçerlilik şartı  olarak kabul edilmesi doğru görülmemiştir.Bu durumda, davacı tarafından dava dışı Hasan Tosun’a kefil olma yetkisini veren vekaletnamenin geçerli olduğunun kabul edilerek mahkemece takibe bunu kredi sözleşmesinde davacı Ekrem T.’ye atfen atılan imzanın aslında anılan vekaletnameye  dayalı olarak vekil kılınan dava dışı Hasan Tosun tarafından atılıp atılmadığının tespiti gerekmektedir.O halde mahkemece, davalı kooperatifin savunmasının üzerinde durularak takibe konu kredi sözleşmesinde davacı Ekrem T. adına atılmış bulunan imzanın Hasan T.’ye  ait olup olmadığının  tespiti için dava dışı Hasan T.’nin dinlenmesi, Hasan Tosun’un imza inkarında bulunması halinde kredi sözleşmesine atılı bulunan imzanın Hasan T.’ye ait olup olmadığının imza incelemesi yaptırılmak suretiyle tespit edilmesi, sonucuna göre  imzanın Hasan T’ye  ait olduğunun anlaşılması halinde yetkili vekil tarafından imzalanmış sözleşmeden dolayı davacının sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece vekaletnamede kefil olunacak miktarın gösterilmediği, sözleşmenin Hasan T. Tarafından davacıya vekaleten imzalandığının anlaşılamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak davacının borçlu olmadığının kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.(Yargıtay 11.HD., 20.05.2010, E.2010/6336, K.2010/5641).”[52]

   (ii)Müteselsil birlikte kefalet:Müteselsil birlikte kefalet, kefillerin sadece kendi aralarında müteselsilen tekeffülde bulunmaları şeklinde olabileceği gibi onların hem kendi aralarında hem de borçlu ile birlikte müteselsilen taahhüt altına girmeleri şeklinde de olabilir.İlk durumda kefiller, aralarında sadece bölme def’inden feragat etmeyi kararlaştırmaktadırlar; ikinci durumda ise, hem bölme def’inden hem de tartışma def’inden feragat sözkonusudur.Yine belirtilmelidir ki  tarafların aralarında sadece tartışma def’inden feragat edip bölme def’ini saklı tutmaları mümkündür.Tereddüt halinde kefillerin hem bölme hem de tartışma def’inden feragat ettikleri kabul olunmalıdır.

  Öz,  “Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına  giren kefillerden herbirinin, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlülük altında bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabileceği; bir kefilin bu hakkı diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilecekleri, düzenlenmiştir.(m.587/2).Eski Kanunda birlikte kefalette böyle bir bütün kefillere karşı takibe girişilmediği def’i yoktu (m.488).”[53] ifade etmektedir.

   BK. m.587 f.2’ deki düzenleme, müteselsil birlikte kefillere sınırlı olarak bölme def’inden yararlanabilme hakkı vermiştir.Alacaklı tarafından kendisinden talepte bulunulan kefil, kendisiyle birlikte veya kendisinden önce müteselsilen yükümlülük üstlenen ve Türkiye’de takibi mümkün olan diğer  kefillerin hepsine karşı takibe geçilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir.Müteselsil birlikte kefillerin hepsi hakkında takibe geçilmesiyle birlikte, her bir kefil, esas borcun yerine getirilmemesinin sorumluluğunu bütünüyle taşır.Bu durumda kendi payından fazla ödemeyi reddemez ve sorumluluğun kefiller arasında paylaştırılması hakkını kaybeder.Alacaklı, müteselsil birlikte kefillerin hepsi hakkında takibe geçtikten sonra, aralarından biri hakkındaki takibi sonuçlandırmakla yetinebilir.

 Gümüş, “Eğer iki ya da daha fazla kişi birbirlerinden- veya en azından biridiğerinden- haberdar olarak, “borçlunun alacaklıya olan aynı bölünebilir veya bölünemez borcu için “tam borç için sorumlu olacak şekilde” kefil olmuşlarsa, adi kefaletin bir türü olarak müteselsil birlikte kefalet mevcuttur.”[54]”BK m.488/c.2’nin lafzına uygun olarak öğretide “birlikte kefillerin kendi aralarında teselsülü kararlaştırmaları” olarak adlandırılan müteselsil birlikte kefalette kefiller, alacaklıya karşı bölme def’inden feragat etmekte ve borcun tamamı için sorumlu olmayı taahhüt etmektedir.” ifade etmektedir.Feragat sadece bölme def’i  ile sınırlı kalmakta, kefillerin borcu talilik özelliğini korur ve bu yüzden her bir kefil, tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def’ine sahip olmaya devam etmektedir.[55]

 Yavuz, “Birlikte kefillerin tartışma ve taksim def’inden birinden veya her ikisinden de feragatlarına göre farklı bir durum ortaya çıkar.Taksim def’inden feragat, birlikte kefillerin asıl borçlu ile birlikte olmaksızın borcu kendi aralarında müteselsilen yüklenmelerini deyimler.Burada alacaklı ilk önce asıl borçluyu takip zorundadır.Asıl borçlunun iflası hakkındaki takibin sonuçsuz kalması veya Türkiye’de takibin olanaksız olması halinde veya mevcut rehinlerin paraya çevrilememesinden sonradır ki alacaklı kefilleri takip edebilir.Fakat o takdirde, kefilleri payları oranında takip zorunda değildir; istediği kefilden alacağının tamamını isteyebilir.”[56] ifade etmektedir.

 “Özet: BK’nın 487.madde hükmüne göre müteselsil kefalet halinde, alacaklı asil borçluya müracaat etmeden ve şayet rehin verilmiş ise bunu nakte çevirmeden kefil hakkında takibe geçebilir.

    Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı borçlu arasında imzalanan ticari nitelikli taşıt ile konut kredi sözleşmesinde davalının kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu, kredi borcunu ödememesi üzerine girişilen takibe davalının itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek iptali ile %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

 Davalı davaya cevap vermeyip, yargılamaya da katılmamıştır.

   Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacı banka ile dava dışı borçlu arasında imzalanan kredi sözleşmesinde davalının kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu, dava dışı asıl borçlunun, (5) kredi taksitini ödemediğinin sabit olduğu, ancak davacı bankaca dava dışı borçludan alacağını tahsil yoluna gitmeden doğrudan kefile müracaat etmesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı bankadan alacağı temlik alan, temlik alacaklısı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

 Taraflar arasındaki uyuşmazlık 11.07.2003 tarihli “Ticari Nitelikli Taşıt ve Konut Kredi Sözleşmesinden” kaynaklanmaktadır.Kredinin ticari nitelikli  olduğu anlaşılmaktadır.Davalı sözleşmeyi müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile 15.487.746.000.-TL kefalet limiti ile imzalamıştır.BK’nın 487.madde hükmüne göre müteselsil kefalet halinde, alacaklı asil borçluya müracaat etmeden ve şayet rehin verilmiş ise  bunu nakde çevirmeden kefil hakkında takibe geçebilir.Hal böyle olunca mahkemece kredi sözleşmesinin niteliği ve anılan yasa hükmü uyarınca değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.(Yargıtay 19. HD., 22.04.2010, E.2009/6375,K.2010/4916).”[57]

   TTK.mad.7 dışındaki durumlarda, kefalet senedinden müteselsil birlikte kefil olunmak istendiğinin açıkça anlaşılması gerekir.Şüphe halinde adi birlikte kefaletin varlığı kabul edilir.Müteselsil kefalet olduğu kefaletin yorumu ile iradelerin hangi yönde olduğundan anlaşılabilmesi yeterlidir[58].Teselsül iki türlü gerçekleşebilir.Kefiller sadece kendi aralarında müteselsil sorumluluğu kabul etmiş olabilecekleri gibi, asıl borçlu ile de müteselsil sorumluluğu kabul etmiş olabilirler.Teselsülün kimler arasında olduğu belirtilmemiş ise, kural olarak hem birlikte kefillerin kendi aralarında hem de kefiller ile asıl borçlu arasında teselsülün varlığı kabul edilir.[59]

  Sadece kefiller arasında teselsül varsa her bir kefil , kefil olunan miktara kadar borcun tamamından sorumlu olacaktır.Bu durumda birlikte kefillerin taksim def’inden feragat ettikleri kabul edilir.Bu durumda da alacaklı ilk önce asıl borçluyu takip edecek, ancak ondan sonra kefillere başvurabilecektir.Böylece asıl borçluya karşı giriştiği  takibin semeresiz kalması üzerine birlikte kefillere başvurmak durumunda kalan alacaklı, artık istediği kefili, payı oranında değil ve fakat borcun tamamı için takip edebilecektir.Birlikte müteselsil kefil, diğer birlikte müteselsil kefillerin durumunu ağırlaştıramayacağı gibi, onların temerrüt ve kusurlarından da sorumlu olmayacaktır.Zira, birlikte kefiller arasında teselsülün varlığı halinde, kefiller açısından BK. mad.141 anlamında teselsülden söz edilecektir.Dolayısıyla, BK.mad.144 göz önüne alındığında, birlikte kefillerden biri bazı def’ilerden feragat ederek diğer müteselsil kefillerin durumunu ağırlaştıramayacaktır[60].

  Teselsülün kefiller ile asıl borçlu arasında olması halinde ise, alacaklı ilk önce asıl borçluya ve rehinleri takip etmeksizin kefillere başvurabilecektir.Bu durumda kefillerin tartışma def’inden feragat ettikleri kabul edilmektedir.[61]Müteselsil birlikte kefillerden her biri, sınırlı olarak bölme def’inden yararlanabileceği durumlarda, kısmi ifada bulunma olanağından da yararlanabilirler.Bir borca birden çok kişinin kefil olması durumunda, alacaklının, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla, kabul etmek zorunda olduğu (m.593/1); haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınırsa kefilin borcundan kurtulacağı; birlikte müteselsil kefalette ise kefillerin sorumluluğunun kendilerine düşen pay miktarında azalacağı, düzenlenmiştir (m.593/2).Eski Kanunda, sadece bir kefilin bulunduğu gözönüne alınarak düzenleme yapılmıştı (m.501).[62]

  Diğer birlikte kefillerin paylarını ödemiş olmaları ve paylarına ilişkin ayni teminat göstermiş bulunmaları kendisinden ödeme talebinde bulunulan müteselsil birlikte kefilin sırf kendi payıyla sınırlı olarak ödeme yapabileceği bir diğer durumdur.[63]Borcu ödeyen kefil, henüz kendi paylarını ödememiş olan diğer kefillere paylarıyla sınırlı olarak rücu edebilir.Bu hak,borçluya rücudan önce de kullanılabilir. (BK. m.587 f.2.c son).

d.Kefile kefalet

  BK. m. 588 f.1’e göre” alacaklıya, kefilin borcu için güvence veren kefil, kefil ile birlikte, adi kefil gibi sorumludur”.Kısacası kefile kefil, alacaklıya karşı kefilin borcunu sağlayan kimsedir.[64]Onun borcu kefillikte üstlenilmiş yardımcı ve ek bir borçtur.Bu tür bir sözleşme alacaklı ile kefile kefil arasında yapılır.Bu sözleşmede   kefile kefilin asıl kefille müteselsillen sorumlu olacağı da kararlaştırılabilir.Yalnız bunun müteselsil kefaletten farkı vardır.Önce ödeyen asıl kefilin kefile kefile rücu hakkı yoktur.[65]

e.Rücua kefalet

  BK. m. 588 f.2’ye göre “rücua kefil, kefili borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir”.”Rücua kefalet sözleşmesi, ilk kefil ile rücua kefil arasında yapılmaktadır”.[66]Rücua kefil, EBK m. 496’ya dayalı doğacak yasal rücu borcunu borçlunun ödememesinden dolayı sorumlu olmayı yüklenir.[67]Rücua kefalette, ilk kefil ile kefalet sözleşmesi kuran alacaklı, işlem tarafı olmayıp, “alacaklı” sıfatını borçlu karşısındaki ilk kefil taşır; sonuçta rücua kefalet sözleşmesi ilk kefil ile ikinci kefil arasında kurulan bir sözleşmedir.[68]Rücua kefilin sorumluluğu da, kefile kefilinki gibi kural olarak adi kefalet hükümlerine tabidir.Ancak rücua kefilin asıl borçlu ile müteselsilen taahhüt altına girmesi de uygundur. Örneğin banka teminat mektupları kefalet niteliği taşıdıkları halde bunların kontrgaranları genellikle müteselsilen taahüt altına girerler.[69]

f.Zarara (açığın kapatılmasına) kefalet

  818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemişdi;  fakat bu çeşit kefaletin yapılabilmesine herhangi bir engel yoktu.Şahan , ”Zarara kefalette, asıl borcun tamamı için değil, sadece alacaklının asıl borçluyu takibi sonunda elde edemediği kısım için kefil olunmaktadır.” ifade etmektedir.İsv. BK. m. 495 f. 3’e uygun olarak, BK. m.585 f.son açığın kapatılmasına kefaleti düzenlemiştir.Buna göre, “sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurabilir.Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir”.

 Yavuz, “Konkordato halinde, alacaklının borçlunun konkordatosu dışında kalan alacağı için, zarara kefil, konkordato sonucu beklenmeksizin hemen takip edilebilir; halbuki adi kefalette böyle bir durumda adi kefil, alacağın tamamı için takip edilebilmektedir.Asıl borçlunun iflası durumunda zarara kefil, iflas takibinin kesinleşmesi ve tasfiyenin gerçekleşmesinden sonra alacaklının alacağının elde edemediği bölümü için takip olunabilecektir.” ifade etmiştir.[70]

Sonuç

    Bu tezin yapılmasının amacı kefaletin türlerinin neler olduğunu neden yapıldığını ve yeni kanunda kefalete ne gibi değişikliklerin yapıldığını göstermekti.Kefaletin hukuktaki yerinin ne olduğu ve  ne amaçla kefalet sözleşmesinin yapıldığını göstermekti.İlk bölümde kefaletin nasıl kurulduğundan ve özelliklerinden kefalet sözleşmesinin kimler arasında yapıldığını, kefaletin hukuki sebebinden, kefilin ediminin konusunun para olduğunu belirttim.Kefilin borcu aynı zamanda bir yan borçtur, asıl borca yabancı bir borçtur, kefilin borcu tali borçtur, sadece kefile borç yükler, bağımsız bir sözleşmedir.[71]

   İkinci önemli bölümde kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarının neler olduğunu; geçerli bir asıl borcun bulunması gerektiğinden, esas bakımından geçerli bir kefalet sözleşmesinin yapılması, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiğinden bahsettim.Asıl tezimin konusu olan kefalet çeşitlerinden bahsedebilmem için ilk önce kefalet sözleşmesinin nasıl kurulması gerektiğini anlattım.

   Son olarak tezimin konusu olan kefalet türlerini detaylı bir şekilde anlattım.Adi kefaletin, kefaletin asıl şekli olduğundan, kefilin sahip olduğu def’i imkanlarından, müteselsil kefilin tartışma definden yararlanamadığından , müteselsil kefil tartışma def’inden yararlanamasa da, önce rehnin paraya çevrilmesi def’inden kısmen yararlanabilmesinden bahsettim.Sonra toplu kefaletin ne olduğundan bunun çeşitlerinden; bağımsız toplu kefalet, kısmi kefalet, birlikte kefalet (gerçek birlikte kefalet),  bağımsız toplu kefaletten birlikte kefaletin farklarından, birlikte kefaletin çeşitlerinin neler olduğundan (adi birlikte kefalet ve müteselsil birlikte kefaletten), kefile kefalet, rücua kefalet ve zarara kefaletten bahsettim.

---

[1] Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul: 2011,s.665.

[2] Yavuz, s.665.

[3] Yavuz, s.665.

[4] Yavuz, s.666.

[5] Yavuz, s.667.

[6] Yavuz, s.668.

[7] Yavuz, s.668.

[8]Yavuz, s.669.

[9] Yavuz, s.670.

[10]Yavuz, s.670.

[11] Yavuz,s.671.

[12] Mustafa Alper Gümüş,Borçlar Hukuku Özel hükümler, İstanbul, 2010,  s.546.

[13] Yavuz, s.671.

[14] Turgut Öz,Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, İstanbul,2011,s.102.

[15] Aydın Zevkliler,Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara,2002,s.393.

[16] Zevkliler,s.394.

[17] Zevkliler, s.394.

[18] Yavuz, s.674, 675.

[19]Yavuz, s.678.

[20] Yavuz, s.679.

[21] Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara , 1987, s.762.

[22] Yavuz, s.680.

[23]  Tandoğan, s.763.

[24] Tandoğan,s.764,765.

[25] Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, İstanbul, 2002, s.1227.

[26] Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul, 2011, s.680,681.

[27] Karahasan, s.1227.

[28] Seza Reisoğlu,Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 1964,  s.102.

[29] Öz, s.104.

[30] Yavuz,s.681.

[31] Gümüş, s.575.

[32] Yavuz, s.93.

[33] Gökhan Şahan, Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara, 2009, s.46.

[34] Reisoğlu, s.103, 104.

[35] Reisoğlu, s.104.

[36] Öz, s.105.

[37]Gülçin Elçin GRASSİNGER, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011), İstanbul, 2011, s.126.

[38] Karahasan, s.1228, 1229.

[39] Öz, s.105.

[40] Yavuz, s.683.

[41] Reisoğlu, s.106.

[42] Şahan, s.47.

[43] Reisoğlu, s.108, 109.

[44] Tandoğan, s.771.

[45] Gümüş, s.583.

[46] Reisoğlu, s.111.

[47] Reisoğlu,s.112.

[48] Gümüş, s.583.

[49] Öz,s.105.

[50] Tandoğan, s.772, 773.

[51] Ahmet Cemal Ruhi, Sözleşmeler Hukuku,  Ankara, 2011, s.714.

[52] Ruhi, s.716.

[53] Öz, s.105.

[54] Gümüş, s.588.

[55] Gümüş, s.588.

[56] Yavuz, s.103.

[57] Ruhi, s.718.

[58] Reisoğlu, s.135.

[59] Reisoğlu, s.136.

[60] Reisoğlu, s.134.

[61] Reisoğlu, s.136.

[62] Öz, s.109.

[63] Yavuz, s.686.

[64] Karahasan, s.1240.

[65] Yavuz, s.687.

[66] Yavuz, s.687.

[67] Gümüş, s.593.

[68] Gümüş, s.593.

[69] Yavuz, s.687.

[70] Yavuz, s.688.

[71] Yavuz, s.667.