YAZAR: AVUKAT SİNEM SAÇKAN
ÖZET
Uluslararası tahkim,
uluslararası kamu hukuku özelinde devletlerarasındaki uyuşmazlıkların barışçıl
ve yargısal çözüm yollarından biridir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan
milletlerarası tahkim yargılamasında hakemler, taraflardan bağımsız ve
yargılama sürecinde de tarafsız olarak görevlerini ifa etmekle yükümlüdürler. Tarafsızlık
ve bağımsızlık yükümlülüklerinin ihlali durumunda hakemin reddi sebebi ortaya
çıkmaktadır. Ayrıca hakemin taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip
olmaması, tarafların ret sebeplerini kendilerinin belirlemiş olması da hakemin
reddi nedenleri arasındadır. Hakemlerin belli bir davaya bakmalarına engel
teşkil eden nedenlerin var olması halinde de kendiliğinden çekilmeleri gerekir.
Bu kapsamda hakemler tahkim yargılaması sürecinde taraflarla ilgili
tarafsızlıkları ve bağımsızlıkları hakkında şüphe oluşturulabilecek hallerin
varlığı halinde bunları yargılamanın başında taraflara bildirmekle yükümlüdür.
Esasen devletlerarası
tahkime yönelik kurallar incelendiğinde hakemlerin bağımsızlığı, tarafsızlığı
ayrıca uluslar arası hukuk kapsamında yeterliliği olan kişilerden olması
haricinde ayrıntılı bir düzenleme bulunamamaktadır. Dolayısıyla somut olarak
hangi hallerde hakemin reddedilebileceği hususu bu düzenlemelerde yer
almamıştır. Bu nedenle hakemin reddine ilişkin bir talebin varlığı halinde her
bir olayın özellikleri dikkate alınarak karar verilmesi gerekecektir.
“Milletlerarası Tahkimde Hakemin Reddi” adlı iş bu çalışmamızda öncelikle milletlerarası tahkimde hakemin reddi nedenleri, hakemin reddine ilişkin milletlerarası tahkimde yasal mevzuatı ve ayrıca hakemin reddi usulü ile hakemin reddi konusunda örnek davalar hakkında bilgi verilmiştir.
1. GİRİŞ
4686
Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 7/C maddesi hakemlerin hangi şartlarda
reddedilebileceğini düzenlemiştir. İş bu yasal düzenlemeye göre hakemin
taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmaması, tarafların ret sebeplerini
kendilerinin belirlemiş olması, hakemlerin bağımsız ve tarafsızlıklarından
şüphe duyulacak hallerin varlığı hakemin reddi nedenleri olarak hüküm altına
alınmıştır.[1]
6100
Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 417. maddesine göre ise ulusal (iç) tahkim
kapsamında hakemin reddi halleri detaylıca düzenlenmiştir. Bu maddeye göre
kendisine hakemlik teklif edilen kimse, görevi kabul etmeden önce tarafsızlık
ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren sebeplerin varlığını
bildirmek zorundadır. Tarafların önceden bilgilendirilmemesi durumunda hakem,
daha sonra ortaya çıkan durumları gecikmeksizin taraflara bildirmekle
yükümlüdür. Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı,
taraflarca kararlaştırılmış olan red sebebinin mevcut bulunduğu ayrıca
bağımsızlık ve tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durumların
varlığı halinde reddedilebilir.[2]
Burada
belirtmek gerekir ki, Milletlerarası Tahkim Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun ilgili hakemin reddi düzenlenmesine bakıldığında hakemin reddi
nedenlerinin benzerlik taşıdığını söylemek mümkündür. Ancak çalışmamızın konusu
“Milletlerarası Tahkim Hukukunda Hakemin Reddi” olduğundan çalışmamız sadece bu
kapsamda sınırlandırılmıştır.
2.
MİLETLERARASI
TAHKİM HUKUKUNDA HAKEMİN REDDİ NEDENLERİ
Mahkemelerce
çözümlenen uyuşmazlıklarda hakimlerin reddi mümkün olduğu gibi, tahkimde de
hakemin reddi bazı özel hallerde mümkündür. Bununla birlikte tahkimin taraf
iradelerine dayanan hakemlerin taraflarca seçilmesi yönü ile tahkimin bir yargı
faaliyeti olması arasında bir denge kurulması gerekir.[3] 4686
Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 7/C maddesine bakıldığında hakemlerin
hangi durumlarda reddedilebileceği konusunda kanun başlıca üç ret sebebi
saymıştır.
Bunlardan
ilki, hakemin tarafların kararlaştırmış olduğu niteliklere sahip olmaması
halidir. Örneğin, tahkim anlaşmasında uyuşmazlığın hukukçu bir hakem tarafından
çözümleneceğinin belirlenmiş olmasına karşın uyuşmazlığı çözecek olan hakemin
hukukçu olmaması durumunda hakem reddedilebilecektir.
Benzer
şekilde hakemin belirli bir lisanı bilmesinin kıstas olarak getirilmesi
ihtimalinde de, hakemin bahsi geçen lisanı bilmemesi durumunda yine hakem
reddedilebilecektir.
Hakemin
reddedilebileceği ikinci durum, tarafların ret nedenlerini belirlemiş olmaları
halidir. Taraflar hakemin ret sebeplerini kendileri de belirleyebilirler. Bu
durumda tarafların hakemin ret sebebini oluşturan halin gerçekleşmesi
karşısında taraflar hakemin reddini isteyebileceklerdir. Örneğin, taraflar
hakemin aynı taraflar arasında başlayacak olan başka bir tahkim yargılamasında
görev almasının hakemin reddi sebebini oluşturduğunu kararlaştırabilirler.
Hakem bu duruma rağmen daha sonra açılan davada hakemlik görevini kabul etmişse
taraflar ilk dava da hakemin reddini isteyebilir.
Hakemin
reddedilebileceği üçüncü durum ise uyuşmazlığı çözecek olan hakemlerin tarafsız
ve bağımsız olmaları gerekliliğidir. Bu nedenledir ki, hakemlerden herhangi
birisinin taraflardan biri ile bir irtibatının veya menfaatinin olması, bu
durumlarında hakemlerin tarafsızlığı üzerinde olumsuz bir etki yapma
olasılığının bulunması hakemin reddi için bir sebep oluşturacaktır. Örneğin,
hakemin taraflardan birinin avukatı olması veya danışmanlık yapmış olması
hakemin tarafsızlığını etkisiz hale getirecek ve hakemin reddi için bir sebep
oluşturacaktır. [4]
Aslında bu şekilde düzenleme olmasa dahi genel kural olan dürüstlük kuralları
çerçevesinde bu reddin yapılması gerekir. [5]
Hakemin
tarafla olan bir ilişkisini açıklamaması tek başına ret sebebi değildir. Önemli
olan bu ilişkinin niteliğidir. Bununla birlikte bildirim yükümlülüğünü yerine
getirmeme hakemin reddi talebi olarak değerlendirilirken hakem aleyhine de
önemli bir delil teşkil eder. Hakemin bildiriminde tarafla olan bağını
açıklaması koşuluyla karşı taraf o hakemin seçilmesine itiraz etmemekte
serbesttir. Bağımsızlık tarafların çıkarına hizmet eden bir ilkedir. Bu nedenle
taraf bu hakkından vazgeçebilir.[6]
Bazı
durumlarda hakemin seçilmesi veya atanması halinde ortaya çıkan birtakım
durumların varlığı halinde hakemin göreve devam etmesi mümkün olmayabilir.
Hakemin yargıç olarak atanmış olması, hapse girmesi gibi hallerde hakem
görevini yapan bu kişinin fiili olarak hakemlik görevini devam ettirmesi mümkün
değildir. Belirtmek gerekir ki bazen de hakemin reddine sebep olan hal ve
şartların varlığı ileriki aşamalarda öğrenilebilir. Örneğin, hakemin
tarafsızlık ve bağımsızlık beyanıyla ilgili durumları beyan etmemesi veya
tarafsızlığına engel olan durumun sonradan ortaya çıkması durumda ileriki
aşamalarda da ret talebinde bulunulabilir.
Yargıçların,
belirli bir davaya bakmalarına engel olabilecek türden durumların oluşması
halinde ise kendiliğinden çekilmeleri gerekir. Kural olarak uluslararası
yargıçları gerekçesiz azletmek mümkün değildir.
Ancak
uluslararası mahkemelerin statüleri, bir yargıcın gerekli koşulları
karşılayamadığı durumlarda, azledilebileceklerini düzenlemişlerdir.
Örneğin;
UAD üyeleri, öteki üyeler tarafından istenen koşulları artık taşımadıklarına
oybirliği ile karar verilmedikçe, görevden alınamazlar. [7]
3.
MİLLETLERARASI
TAHKİM HUKUKUNDA HAKEMİN REDDİNİN ADİL YARGILANMA HAKKIYLA İLİŞKİSİ
Adil
yargılanma hakkı, Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, 4 Kasım 1950’de imzaya
açılarak 1953’te yürürlüğe giren AİHS’in 6. maddesinde düzenlenmiştir. AİHS’in
6. maddesinin 1.fıkrasına göre; “ Herkes davasının, medeni hak ve
yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen
suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre
içerisinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar aleni olarak verilir.
Ancak,
demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına,
küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının
gizliliği gerektirdiğinde ve yahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar
verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak
değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına
ve dinleyicilere kapatılabilir.”
Adil
yargılanma hakkı genel olarak dört unsuru ihtiva etmektedir. Bu unsurlar kanuni, bağımsız ve tarafsız bir
mahkeme tarafından, makul süre içinde, aleni surette ve hakkaniyete uygun
olarak yargılanmadır. [8]
AİHS’in
6(1) maddesinin tahkim yargılamasında doğrudan uygulanabilir olup olmadığı
konusunda doktrinde, mahkeme kararlarında ve AİHM kararlarında iki farklı görüş
bulunmaktadır. Birinci görüşe göre, bu madde tahkim yargılamasında doğrudan
uygulanmaz.[9]
Bunun için üç farklı sebep ileri sürülmektedir. Öncelikle, tarafların tahkim
sözleşmesi yapmakla, yani ortaya çıkacak uyuşmazlıkların devlet mahkemelerinde
çözülmeyeceğini kararlaştırmakla AİHS’in 6(1) maddesindeki haklarından,
dolayısıyla iddia ve savunma haklarından da feragat etmiş olacakları düşünülmektedir.
AİHM’in Deweer v. Belçika kararı bu yöndedir.[10]
Ayrıca, tahkim yargılamasında karar verecek olan hakem heyetinin AİHS’in 6(1)
maddesi anlamında kanunla kurulmuş bir mahkeme olmadığı ifade edilmektedir.
Son
olarak, AİHS’in sadece devletleri, dolayısıyla devlet mahkemelerini
bağlayacağı, bu nedenle hakemlerin tahkim yargılamasını bu maddeye göre yürütme
yükümlülüklerinin olmadığı belirtilmektedir.
İkinci
görüşe göre ise, AİHS’in 6(1) maddesi tahkim yargılamasında doğrudan
uygulanabilmelidir. [11] Zira
tahkim sözleşmesi yapmakla taraflar sadece kanunla kurulmuş bir mahkeme
tarafından ve aleni surette yargılanma haklarından feragat ederler. Tahkim
sözleşmesi yapılmasıyla bu iki unsurdan feragat edilmesi adil yargılanma
hakkının diğer unsurlarından da feragat edildiği anlamına gelmez. Tarafların
AİHS’in 6(1) maddesindeki diğer haklarından feragat etmeleri için ayrıca açık
veya zımni bir feragat gerekir, tahkim sözleşmesinin yapılması bu haklardan
feragat edilmesi için yeterli değildir. AİHM kararlarında da kısmi feragatten
bahsedilmektedir. Bu görüşe göre, madde 6(1) ‘de yer alan kanunla kurulmuş bir
mahkeme ifadesi de sadece klasik anlamdaki mahkemeleri kasteder şekilde
anlaşılmamalıdır. Ayrıca, eğer madde 6(1)’deki haklar bir devletin kamu
düzenine ait kabul ediliyorsa ve hakem kararının tenfizi veya iptali davasında
devlet mahkemeleri AİHS’i uygulamak zorundaysa hakemlerde uygulamalıdır.
AİHS’in
6(1) maddesinin tahkim yargılamasında doğrudan uygulanabilir olması halinde,
devletlerin tahkimi buna uygun olarak organize etme yükümlülüğü doğacaktır ve
bu yükümlülüğe uygun hareket etmeyen devlete karşı Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nde dava açılabilecektir. AİHS’in 6(1) maddesinin tahkim
yargılamasında doğrudan uygulanabilirliği konusunda AİHM henüz açık bir karar
vermemiştir. İsviçre ve Fransa Mahkemeleri de, feragat sebebiyle AİHS’in 6(1)
maddesinin tahkimde uygulanamayacağını belirtmekle birlikte hakem heyetinin
adil yargılanmanın temel prensiplerine uygun davranması gerektiğini ifade
etmiştir.
AİHS’in
6(1) maddesinin hakemlerce doğrudan uygulanması tahkim yargılamasına zarar
vermez. Hatta, dünyanın farklı yerlerinde ve farklı kültürlerden gelen hakemler
tarafından yürütülen tahkim yargılamalarının iddia ve savunma hakkının
gereklilikleri konusunda uyumlaştırılmasını sağlayabilir. [12] Sonuç
olarak, hakemin tarafsız ve bağımsız olması tahkim yargılamasının adil bir
şekilde yürütülmesinin ve kamu düzeninin ihlal edilmemesinin bir ön koşulu
olarak karşımıza çıkmaktadır. Ezcümle tarafların özel bir yargılama sistemine
müracaatları onları temel bir insan hakkı olan adil yargılama hakkından yoksun
bırakmaz.
4.
MİLLETLERARASI
TAHKİM HUKUKUNDA HAKEMİN REDDİ İLE İLGİLİ YASAL MEVZUAT DÜZENLEMELERİ
MTK’ya
göre hakem, “ taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca
kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu,
tarafsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartlar gerçekleştiği
takdirde” reddedilebilecektir. (md.7/C).
UNCITRAL
Model Kanununda da, aynı sebeplerle hakemlerin reddedilebileceği hususu
belirtilmektedir. UNCITRAL Model Kanunun 12. maddesine göre, “ Hal ve şartlar,
herhangi bir hakemin yansızlığı veya bağımsızlığı hakkında haklı şüphelerin
varlığını ortaya koyarsa, hakem reddedilebilir. Bir taraf, kendisi tarafından
atanmış bir hakemi, ancak atamanın yapılmasından sonra farkına vardığı nedenden
dolayı reddedebilir. Bir hakemin görevini yerine getiremediği veya görevlerini
yerine getirme bakımından hukuken ya da fiilen bir imkansızlığın ortaya çıktığı
durumlarda 13. maddede öngörülen hakemin reddine ilişkin usul uygulanır.”
ICC
Tahkim Kurallarına göre “bağımsız ve tarafsız” olmadığı gerekçesiyle hakemin
reddi istenebilmekte, Divan da bu talebi yerinde görürse reddi istenen hakemi
değiştirebilmektedir ( md.11/1 ve
md.12/1).
Aynı
şekilde, UNCITRAL kuralları doğrultusunda da, tarafsız ya da bağımsız olmadığı
nedeniyle hakeme itiraz edilebilmektedir (md.10 ve md.12).
Ayrıca,
Milletlerarası Tahkimde menfaat çatışmasına ilişkin IBA kılavuz ilkeleri IBA
Konseyi’nin 23 Ekim 2014 Perşembe günü aldığı kararla kabul edilmiştir.
Milletlerarası tahkimde menfaat çatışmasına ilişkin kılavuz ilkeler
yayınlandığı 2004 yılından itibaren milletler arası tahkim camiasında büyük
kabul görmüştür.
Hakemler,
muhtemel görevlendirmeler ve ifşa etme yükümlülükleri hakkında karar verirken
kılavuz ilkeleri yaygın biçimde kullanmaktadırlar. Benzer biçimde, taraflar ve
taraf temsilcileri, hakemlerin tarafsızlık ve bağımsızlığını değerlendirirken,
sıkça kılavuz ilkeleri dikkate almakta; tahkim kurumları ve mahkemeler de hakemin
reddi hakkında karar verirken kılavuz ilkelere başvurmaktadır. Bahsi geçen kılavuza göre bir hakemin
bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla alakalı makul şüphelerin sübjektif olarak değil
objektif olarak belirlenmesi gerekir. Ancak bu durumda hakemin reddi talebi
ciddi olarak değerlendirilir. [13]
Bununla
birlikte, 1987 yılında IBA uluslararası hakemler için etik kurallarını
yayınlamıştır. Bu kurallar, kılavuz ilkelerden daha fazla konuyu almakta
kılavuz ilkelerde yer almayan konularda yürürlükte kalmaktadır.
Gerçektende
bugün uluslar arası tahkimde etik kurallara ihtiyaç duyulmasının sebebi,
uluslar arası tahkim camiasının gittikçe daha geniş ve farklı yasal
sistemlerden, kültürlerden gelen yeni üyelere/uygulamacılara erişebilir hale
gelmesi bunun sonucunda mesleki davranış hakkında geleneksel olarak kabul
görmüş varsayımların değerini yitirmiş olmasıdır. [14]
Genel
itibariyle özetle, uluslar arası tahkimin hakemlerin reddi ile ilgili kabul
etmiş olduğu temel prensipler, MTK tarafından da aynen benimsenmiştir.[15]
5.
MİLLETLERARASI
TAHKİM HUKUKUNDA HAKEMİN REDDİ USULÜ
4686
Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 7/D maddesi hakemlerin reddi usulünü
düzenlemiştir. İlgili madde gereğince taraflar hakemin reddi usulünü serbestçe
kararlaştırabilirler. Ancak genel itibariyle tarafların böyle bir düzenleme
yapmadıkları ve hakemlerin reddinin tahkime uygulanan hukukta gösterilen sistem
uyarınca yapıldığı görülmektedir.[16]
Kurumsal
tahkimde genel olarak kabul edilen usul uyarınca hakemlerin tarafsız ve
bağımsız olmadıklarını düşünen taraflar bu durumu beraberinde delillerini de
sunarak yazılı şekilde tahkim kurumuna bildireceklerdir.
Tahkim
kurumu başvuru üzerine diğer tarafı ve hakemleri bu durumdan haberdar
edecektir. Uyuşmazlığın diğer tarafı bu iddiayı kabul etmezse veya hakem istifa
etmezse, bu konudaki kararı tahkim kurumu veya onun belirlediği başka bir
otorite verecektir.
Hakemi
reddetmek isteyen taraf, hakemin veya hakem kurulunun seçiminden ya da hakemin
reddi isteminde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığını öğrendiği tarihten
itibaren otuz gün içinde ret isteminde bulunabilir ve bu istemini karşı tarafa
yazılı olarak bildirir.
Hakem
kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve
gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen
taraf, bu tarihten itibaren karara karşı otuz gün içerisinde asliye hukuk
mahkemesine başvurarak bu kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin
reddine karar verilmesini isteyebilir.
Seçilen
hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak
sayıda hakemin reddi için ancak asliye hukuk mahkemesine başvurulabilir. Asliye
hukuk mahkemesinin vereceği karar kesindir.
Seçilen
hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak
sayıda hakemin reddine asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi halinde tahkim
sona erer. Ancak tahkim anlaşmasında hakem veya hakemlerin isimleri belirlenmemişse
yeniden hakem seçimi yoluna gidilir.[17]
Hakemin
görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine
muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.
Hakemlerin reddi talebi üzerine tahkim yargılamasının
devam edip etmeyeceği konusu tahkime uygulanacak hukuk veya kurallarda
düzenlenmiştir. Bu çerçevede birçok devlet UNCITRAL Model Kanun’un 13/3.
maddesini örnek alarak ret prosedürü işlese bile hakemlerin yargılamaya devam
edip karar alabileceğini düzenlemiştir.
Milletlerarası
tahkim kanunlarının ve tahkim kurallarının birçoğu hakemlerin reddinin talep
edilebileceği süreye bir sınırlama getirmiştir. Bu süre genel olarak hakemi
reddetmek isteyen tarafın söz konusu ret sebebini öğrendiği tarihten itibaren
15 gün olarak düzenlenmiştir. (UNCITRAL Model Kanunu m. 13/2, Amerikan Tahkim
Birliği Kuralları m.8/1). Milletlerarası Tahkim Divanı ise bu süreyi 30 gün
olarak belirlemiştir.
Hakemlerin
tarafsızlığına ve bağımsızlığına ilişkin düzenlemeler kurum seçiminde
tarafların göz önünde bulundurması gereken konulardan birisidir. ICC Tahkim
kurallarının hakemin reddini düzenleyen 14. maddesine göre hakemin tarafsız ve
bağımsız olmadığını iddia eden tarafın bu iddiasının dayanağı olan hal ve
sebepleri içeren yazılı bir beyanla Sekretarya’ya başvurması gerekmektedir.[18]
Bu talebin ileri sürülebilmesi için 30 günlük süre sınırlaması getirilmiştir.
Bu
süre hakem seçimine ilişkin kararın ilgili tarafa ulaşılmasından itibaren ya da
redde neden olan hal ve sebeplerin sonradan öğrenilmesi halinde bunların
öğrenildiği tarihten itibaren başlamaktadır.[19]
Sekretarya ret talebi konusunda reddedilen hakemin ve diğer taraf ya da tarafların
ve hakem heyetinin yazılı görüşlerini aldıktan sonra ICC Divanı bu talebin
kabul edilebilirliğini inceler. Kabul edilebilir görmesi durumundaysa esastan
inceleyerek kararını taraflara ve hakemlere iletir.[20]
Londra
Uluslararası Tahkim Divanı (LCIA) Tahkim Kuralları’nın 10.maddesine göre
hakemin tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda haklı şüphe oluşturan şartların
bulunması halinde reddeden tarafın yazılı başvurusu üzerine LCIA Divanı hakemin
görevine son verebilir.[21]
Hakemi reddetmek isteyen taraf heyetin oluşmasından itibaren 14 gün içinde veya
redde neden olan durumun sonradan öğrenilmesi halinde bu durumu öğrenmesinden
itibaren 14 gün içinde ret gerekçelerini de içeren dilekçeyi LCIA Divanı’na,
diğer tarafa ve hakem heyetine iletmelidir.
Ayrıca
LCIA düzenlemesine göre bir taraf kendi seçtiği ya da seçilmesine katkıda
bulunduğu hakemi ancak hakemin atanmasından sonra öğrendiği bir sebebe
dayanarak reddedebilir.[22]
LCIA Divanı diğer tarafa ve reddedilen hakeme ret dilekçesi hakkında
görüşlerini iletme imkanı verir.
Divan
hakemin reddi talebini değerlendirirken reddeden taraftan, reddedilen hakemden
ve heyetin diğer üyelerinden her zaman ek bilgi ve belge isteyebilir.[23]
Dilekçenin
verilmesinden itibaren 14 gün içinde taraflar ret konusunda anlaşırlarsa Divan
gerekçe göstermeden hakemin görevine son verir.[24]
Taraflar bu süre içinde anlaşamazlar ya da hakem bu süre içinde istifa etmezse
LCIA Divanı ret hakkında karar verir. Ret talebini kabul etmesi durumunda karar
yazılı ve gerekçeli olmalıdır. Kararın bir kopyası taraflara, reddedilen hakeme
ve heyetin diğer üyelerine iletilir.[25]
ICSID
Tahkim Kuralları m.9’da hakemi reddetmek isteyen tarafın gecikmeksizin ve
herhalde tahkim süreci bitmeden ret nedenlerini içeren bir dilekçeyle ICSID
Genel Sekreteri’ne başvurması gerektiği belirtilmiştir.[26]
Genel Sekreter ret gerekçesini ret talebi hakkında karar verecek olan hakem
heyetinin diğer üyelerine, eğer tek hakem ya da heyetin çoğunluğu reddedilmişse
ICSID İdari Konseyi’nin başkanına iletir. Tahkim yargılamasının diğer tarafını
da ret talebinden haberdar eder.[27]
Reddedilen hakem heyete ya da reddedilen hakemin tek hakem olması durumunda
İdari Konsey’in başkanına gecikmeksizin kendisine yönelik ret talebi hakkında
açıklamalarda bulunur.[28]
Heyetin diğer üyeleri ret talebi hakkında reddedilen hakem olmadan
gecikmeksizin karar verirler. Ret talebini kabul edip etmemekte uzlaşamazlarsa
talep hakkında karar idari Konsey Başkanı tarafından verilir.[29]
Hakem heyetinin diğer üyeleri veya İdari Konsey başkanı tarafından ret talebi
hakkında karar verilene kadar tahkim yargılamasına ara verilir.[30]
6. MİLLETLERARASI TAHKİM HUKUKUNDA HAKEMİN REDDİNE İLİŞKİN ÖRNEK YARGI KARARLARI [31]
6.1. Laker Airways v FLS Aerospace
Davası:
1996
tarihli İngiliz Tahkim Kanunu yürürlüğe girdikten sonra 1999 yılında Yüksek
Mahkemede görülen ve İngiliz tahkim hukukunun önemli davalarından biri kabul
edilen Laker Airways v FLS Aerospace davası, Kanunun 24. maddesine istinaden
yapılan hakemin reddi talebine ilişkindir.
Dava
konusu olayda, taraflar arasındaki uçak bakım sözleşmesinden kaynaklanan
uyuşmazlık FLS Aerospace Ltd. tarafından tahkime götürülmüş ve anılan şirket
kendi avukatıyla aynı odadan başka bir avukatı hakem olarak atamıştır.
Laker
Airways Inc. Kanunun 24. maddesi çerçevesinde bu durumun hakemin tarafsızlığına
ilişkin haklı şüpheye yol açtığı iddiasıyla hakemin reddini talep etmiş; ancak
mahkeme, hakemin atandığı sırada avukatın o odaya henüz yeni taşındığını,
hakemi tanımadığını ve hakemle aynı binayı bile paylaşmadığını göz önüne
alarak, söz konusu durumun hakemin tarafsızlığına ilişkin haklı şüpheye yol açmadığına
hükmetmiştir. Mahkeme, bu sonuca varırken adaletin sağlanmasına ilişkin genel
kuralı tahkim yargılamasında da geçerli kabul ederek Gough davasında uygulanan
gerçek tehlike testini benimsemiş ve dolayısıyla hâkimlerle hakemleri aynı
tarafsızlık standardına tâbi tutmuştur.
Bu
çerçevede, 24. madde kapsamında objektif testin uygulanarak haklı şüphelere yol
açan hâl ve şartların varlığının tespit edilmesi gerektiğini, haklı ya da makûl
olmayan bir şüphenin kâfi gelmeyeceğini, ancak fiilî önyargının ispatına da
lüzum bulunmadığını belirterek hakemlerin reddine ilişkin genel kuralları şu
şekilde sıralamıştır : “Öncelikle, fiilî önyargı bir kişinin karar verici
konumunda bulunmasını her zaman engelleyecektir. Ancak, toplumun adaletin
sağlandığına güvenmesi büyük önem arz ettiğinden önyargı görüntüsü bile aynı
sonucu doğuracaktır. Bunun yanında, kimsenin kendi davasına bakamayacağı kuralı
hâkimin davanın tarafı olduğu, davaya ilişkin maddî ya da kişisel bir
menfaatinin bulunduğu ya da davanın taraflarıyla yakın ilişkisinin kendi davasına
baktığı izlenimini yarattığı durumları kapsamaktadır. Bu gibi hâllerde, hâkimin
reddi otomatiktir ve önyargı şüphesini ya da ihtimalini araştırmaya gerek
yoktur. Son kurala göre ise önyargılı olduğuna ilişkin gerçek bir tehlike varsa
hâkim davaya bakamayacaktır.” Mahkeme, mevcut şartlar çerçevesinde hakemin
tarafsızlığına ilişkin haklı şüpheye yol açan bir durumun bulunmadığı sonucuna
varmış; ancak, hâkimin bu sonuca ulaşırken testi doğru uygulamadığı iddia
edilmiştir. Zira davacı taraf Amerikalıdır ve İngiliz uygulamasına aşina
değildir.
Buna
rağmen mahkeme, olayı makûl bir İngiliz’in bakış açısıyla değerlendirerek,
aslında objektif testi sübjektif bir şekilde uygulamıştır. Bununla birlikte,
Laker Airways davasında verilen bu kararın üst mahkemeler tarafından da benimsendiği
ifade edilmiştir.
6.2. ASM Shipping Ltd. v TTMI Ltd.
Davası :
2006 yılında karara bağlanan ASM Shipping Ltd. v TTMI Ltd. davası, taraflar arasındaki navlun sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlığa ilişkin tahkim yargılaması sırasında heyet başkanı olan hakemin reddi talebini içermektedir. Söz konusu talebin sebebi ise hakemin, ASM’nin en önemli tanığının güvenilirliğinin sorgulandığı başka bir tahkim yargılamasında da görev almasıdır. Bu hususu öğrenen ASM, delil duruşmalarının ikinci gününden sonra heyete başkanlık eden hakemin çekilmesini talep etmiş, hakemin çekilmemesi üzerine de mahkemeye başvurmuştur.
Hâkim
Morison, öncelikle ASM’nin gerçeği öğrenmesine rağmen iki gün boyunca
duruşmalara devam edip, kendi lehine bir sonuç çıkıp çıkmayacağını beklemesi
nedeniyle hakemi reddetme hakkından feragat etmiş sayılacağının
düşünülebileceğini belirtmiş; ancak, Porter v Magill davasıyla kabul edilen
testi uygulayarak adil ve bilgili bir üçüncü kişinin, olayın şartlarını göz
önüne aldığında gerçek bir önyargı ihtimaline ulaşacağını, dolayısıyla hakemin
talep edildiği zaman çekilmiş olması gerektiğini ifade ederek ASM’nin başvurusunu
kabul etmiştir. Bununla birlikte, ASM’nin diğer hakemlerin de reddi gerektiği
yönündeki iddiasına, bu hakemlerin reddedilen hakemin görüşlerinden
etkilendiklerine dair herhangi bir kanıt bulunmaması nedeniyle itibar
etmemiştir.
6.3. Milan Presse v Media Sud
Communication Davası :
Paris
İstinaf Mahkemesi 1999 yılında Milan Presse v Media Sud Communication davasında
verdiği kararında, hakemin taraflardan birinin avukatının annesiyle evli
olmasının; Marteau v CIGP davasında verdiği kararında ise hakemin çalıştığı
muhasebe firmasının, kendini seçen tarafa bağlı bir şirketin hesaplarının
denetimini yapmasının hakemin bağımsızlığını etkilediğine hükmederek hakemin
reddi talebini kabul etmiştir.
Bağımsızlık
esasına dayalı ret sebeplerine ilâve olarak, Temyiz Mahkemesi 1999 yılında
baktığı Qatar v Creighton davasında, hakemin düşüncelerinin bağımsız
olmamasının da hakemin reddi sonucunu doğuracağına hükmetmiş ve bu şekilde
hakemin tarafsızlığı hususu da bir ret sebebi olarak mahkeme içtihatlarında
yerini almıştır. Diğer taraftan, çeşitli mahkeme kararlarında, hakemin
taraflardan biriyle ticarî bir ilişkisinin bulunmasının tek başına söz konusu
hakemin reddi için yeterli sebep teşkil etmeyeceği, bu ilişkinin hakemin
tarafsızlığını etkilemesi gerektiği; ayrıca aynı odadaki avukatların da hakem
ve taraf danışmanı olarak tahkimde görev alabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan, yine Paris İstinaf Mahkemesinde 1989 yılında karara bağlanan TAI v SIAPE davasında, bir hakemin atandığı zaman hâkim statüsünde sayılacağı belirtilerek, hakemi reddetmek isteyen tarafın, mevcut koşulların hakeme ilişkin açık bir önyargı riski doğurduğunu göstermesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Aynı test, Paris Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 1993 yılında görülen Dubai v Halcrow davasında da kullanılarak, hakemin Dubai Krallığının hukuk sistemini “kısmen otokratik” şeklinde nitelendirmesinin açık bir önyargı riski oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak, Temyiz Mahkemesi 1999 tarihli Qatar kararında hüküm tesis ederken makûl şüphe testini uygulamış ve bu test güncel kararlarda da esas alınmıştır.
7. SONUÇ
Tarafların
anlaşmalarından ve tahkim prosedürüne uygulanan hukuktan münferit bir şekilde hakemlerin
hüküm kurma görevi sebebiyle belirli bazı asgari şartları taşımaları
gerekmektedir. Bu kapsamda, adil yargılamanın zorunlu unsurlarından biri olan hüküm
kuran makamın tarafsız ve bağımsız olması önem taşımakta bu şartı sağlamayan
hakemin ise reddi konusu gündeme gelmektedir.
Hakemlerin
tahkim yargılamasında tarafsız ve bağımsız olmaları büyük önem taşımaktadır.
Hemen hemen tüm kurumsal tahkim kuralları incelendiğinde hakemlerin tarafsız ve
bağımsız olmaları gerektiğine ilişkin yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Ezcümle
ICC Tahkim kurallarının 14. maddesi hakemlerin “ tarafsız ve bağımsız olmama”
durumunu hakemin reddi nedeni olarak değerlendirirken, LCIA Tahkim kurallarının
10. maddesi ise “ hakemin tarafsızlık veya bağımsızlığına ilişkin haklı şüphe”
nin olmasını arayan UNCITRAL Tahkim kurallarının 12. maddesi örnek olarak
gösterilebilir. Hakemlerin tahkim anlaşmasına aykırı hareket etmesi ile gereken
nitelikleri taşımamaları da hakemlerin reddedilme nedenlerinden sayılabilir.
Bu
hususta UNCITRAL tahkim kurallarında yer alan ve hakemin reddi talebi hakkında
tarafların üzerinde anlaştıkları, tarafların anlaşamamaları durumundaysa
Milletlerarası Adalet Divanı Genel Sekreteri tarafından belirlenecek bir
otorite tarafından karar verilmesi şeklindeki yasal düzenleme yerindedir.
Tahkim
yargılamasında hakemin bağımsızlık ve tarafsızlığına dair bir ret talebinin
onaylanabilmesi için gerekli olan şart ve koşullara dair bir ölçüt
belirlenmemiştir. Kurumsal tahkim kurallarında haklı şüphe kavramından
bahsedilse de bu kavram söz konusu kurallarda tanımlanmamıştır. Ancak haklı
şüphe somut, objektif manada konu hakkında bilgi sahibi mantıklı üçüncü kişinin
gözünde, hakemin tarafsızlığını ve bağımsızlığını kaldıracak nitelikte görülen
olgulara dayanmaktadır. Yukarda da izah ettiğimiz üzere tahkim yargılamasında
hakemin reddi durumu söz konusu olduğunda genellikle IBA Milletlerarası
Tahkimde Çıkar Çatışmasına ilişkin rehber kuralları esas alınır. Ancak burada
belirtmek gerekir ki, tahkim yargılamasında ilgililer IBA Rehber kuralları ile
bağlı değildir. Kurumsal tahkim kurallarının uygulandığı yargılamalarda,
hakemin reddine ilişkin talepler ilgili Sekretaryaya sunulur bir karar
alındığında bu karar taraflara ve hakeme bildirilir.
Son olarak belirtmek gerekir ki, Milletlerarası Tahkim Kanununda tarafların iradeleri ile ret sebeplerini kararlaştırabilmeleri imkanını sağlayan sınırlayıcı olmayan bir düzenleme getirilmiştir. Dolayısı ile taraf iradelerine öncelik veren tarafların tahkim ile uyuşmazlığın çözülmesinde murat ettikleri amaca uygun bir düzenleme Milletlerarası Tahkim Kanunu ile getirilmiştir.
8. KAYNAKÇA
Kitaplar:
Akıncı, Z. (2020). Milletlerarası tahkim. İstanbul: Vedat Kitapçılık.
Erdoğan, F. (2004). Uluslar arası hukuk ve tahkim. Ankara: Seçkin yayıncılık.
Güvenalp, F.N. (2018). Milletlerarası tahkimde iddia ve savunma hakkının ihlali. İstanbul: Oniki levha yayıncılık.
Hunter, J.M.H., Paulsson, J., A code of ethics for arbitrators in international commercial arbitration, Int’l Bus. L., 1985, Vol.13
Namlı, M. (2010). Medeni usul hukuku’nun yasama üstü kaynakları çerçevesinde Fransız ve Türk hukukunda çelişmeli yargılama ilkesi. İstanbul: TÜSIAD.
Nomer, E., Ekşi, N. ve Öztekin Gelgel, G. (2016). Milletlerarası tahkim hukuku. İstanbul: Beta.
Pekcanıtez, H. (2016). Makaleler 1.cilt. İstanbul: Oniki levha yayıncılık.
Makaleler:
Akıntürk,
A. (2010). Milletlerarası ticari tahkimde hakem mahkemesinin kuruluşu,
bağımsızlığı ve tarafsızlığı. Legal Hukuk
Dergisi, Y.8, S.86.
Özdem,
B.H., Sert M.Y., (2019). Uluslararası tahkimde çıkar çatışması hakkında
Uluslararası Barolar Birliği Kılavuzu’nun incelenmesi. Uluslararası Ticaret ve Tahkim Hukuku Dergisi, 8, s.166.
İnternet Kaynakları:
Karaca, H.A. (2015 ). Milletlerarası tahkimde Hakemin reddi sebebi
olarak Hakemin tarafsızlığını ve bağımsızlığını ortadan kaldıran haller.
MÜHF- HAD, c.21,S.1, 211.
Erişim adresi: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/271094
Osmanoğlu, B. (2019). Uluslararası ticari tahkimde taraf vekillerine uygulanan etik kurallar ve uygulamada karşılaşılan sorunlar. Public And Private International Law Bulletin, c.39, s.279. Erişim adresi: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/744570
Elektronik Ortamda Erişilen Tezler:
Özturanlı, B. (2014). Devletlerarası tahkim, (doktora tezi).
Erişim adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp
Konuralp, C.S. (2011). Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları: Tahkim.
(doktora tezi)
Erişim Adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp
Kayalı,
D. (2015). Milletlerarası Ticari Tahkimde
Hakemlerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı. (Doktora Tezi).
Erişim Adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp
Hukuki Metinler:
Milletlerarası Tahkim Kanunu. (2001). T.C. Resmi gazete, 24453, 5 Temmuz 2001.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu. (2011). T.C. Resmi gazete, 27836, 4 Şubat 2011.
ICC Tahkim Kuralları, 1 Ocak 2012.
LCIA Tahkim Kuralları, 30 Temmuz 2014.
ICSID Tahkim Kuralları, 27 Haziran 2014.
Mahkeme Kararı:
AİHM Deweer v.Belçika kararı,
Başvuru No: 6903/75, T: 27 Şubat 1980.
[1] Milletlerarası Tahkim Kanunu. (2001). T.C. Resmi gazete, 24453, 5 Temmuz 2001.
[2] Hukuk Muhakemeleri Kanunu. (2011). T.C. Resmi gazete, 27836, 4 Şubat 2011.
[3] Akıntürk, A. (2010). Milletlerarası ticari tahkimde hakem mahkemesinin kuruluşu, bağımsızlığı ve tarafsızlığı. Legal Hukuk Dergisi, Y.8, S.86, S.511.
[4] Akıncı, Z. (2020). Milletlerarası tahkim. İstanbul: Vedat Kitapçılık; 223-224.
[5] Nomer,E., Ekşi, N. ve Öztekin Gelgel, G. (2016). Milletlerarası tahkim hukuku. İstanbul: Beta; 26.
[6] Karaca, H.A. (2015 ). Milletlerarası tahkimde Hakemin reddi sebebi olarak Hakemin tarafsızlığını ve bağımsızlığını ortadan kaldıran haller. MÜHF- HAD, c.21,S.1, 211.
Erişim adresi: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/271094
[7] Özturanlı, B. (2014). Devletlerarası tahkim, (doktora tezi).
Erişim adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp
[8] Pekcanıtez, “Adil Yargılama”, s.39-51; Namlı, Medeni Usul Hukuku’nun Yasama Üstü Kaynakları Çerçevesinde Fransız ve Türk Hukuku’nda Çelişmeli Yargılama İlkesi, s. 64-66.
[9] Bu görüş için bkz. Jarrosson, s.573-607; Matscher, s. 281-292; Brinter/ Von Schlabrendorff, s.108.
[10] AİHM’in Deweer v.Belçika kararı, Başvuru No: 6903/75, T: 27 Şubat 1980.
[11] Bu görüş için bknz. Wedam- Lukic, s.21; Lalive, s.120; Besson, s. 402; Alan Redfern/J.Martin Hunter/Nigel Blackaby/Constantine Partasides, Redfern and Hunter on International Arbitration, 6. Baskı, İngiltere; Oxford University Press, 2015, para. 10.58-10.59; Petrochilos, s. 130, para.4.51; Kurkela/Turunen, s.2.
[12] Güvenalp, F.N. (2018). Milletlerarası tahkimde iddia ve savunma hakkının ihlali. İstanbul: Oniki levha yayıncılık; 10-15.
[13] Özdem, B.H., Sert M.Y., (2019). Uluslararası tahkimde çıkar çatışması hakkında Uluslararası Barolar Birliği Kılavuzu’nun incelenmesi. Uluslararası Ticaret ve Tahkim Hukuku Dergisi, 8, s.166.
[14] Osmanoğlu, B. (2019). Uluslararası ticari tahkimde taraf vekillerine uygulanan etik kurallar ve uygulamada karşılaşılan sorunlar. Public And Private International Law Bulletin, c.39, s.279. (Erişim adresi: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/744570)
[15] Erdoğan, F. (2004). Uluslar arası hukuk ve tahkim. Ankara: Seçkin yayıncılık; 211.
[16] Konuralp, C.S. (2011). Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları: Tahkim. (doktora tezi) (Erişim Adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp )
[17] Milletlerarası Tahkim Kanunu. (2001). T.C. Resmi gazete, 24453, 5 Temmuz 2001.
[18] ICC Tahkim Kuralları, m.14 (1)
[19] ICC Tahkim Kuralları, m.14(2).
[20] ICC Tahkim Kuralları, m.14(3).
[21] LCIA Tahkim Kuralları, m.10(1).
[22] LCIA Tahkim Kuralları, m.10(3).
[23] LCIA Tahkim Kuralları, m.10(4).
[24] LCIA Tahkim Kuralları, m.10(5).
[25] LCIA Tahkim Kuralları, m.10(6).
[26] ICSID Tahkim Kuralları, m.9(1).
[27] ICSID Tahkim Kuralları, m.9(2).
[28] ICSID Tahkim Kuralları, m.9(3).
[29] ICSID Tahkim Kuralları, m.9(4).
[30] ICSID Tahkim Kuralları, m.9(6).
[31] Kayalı,
D. (2015). Milletlerarası Ticari Tahkimde
Hakemlerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı. (Doktora Tezi). Erişim Adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp
