HÂKİMİN TAKDİR YETKİSİ ÜZERİNE

HÂKİMİN TAKDİR YETKİSİ ÜZERİNE*

Stj. Av. Sinem Saçkan

Takdir Hakkı-Takdir Yetkisi: Takdir hakkının kelime anlamına baktığımızda, “yasaların, yaşamın bütün olaylarını düzenlemeleri olanaksız olduğundan, bazı somut olaylar karşısında, yetkililere (kişilere) verilen serbestlik; örneğin, ceza yargılamasında yargıca tanınan takdir yetkisi; yargıcın bir şeyi uygun şekilde değerlendirme hakkı.[1]” anlamına geldiğini görürüz.

Takdir yetkisi ise, “Belli konularda karar verecek olanlara, yasaların tanıdığı değerlendirme yetkisi”dir. Bu tanım bize takdir yetkisinin sadece yargıçlara verilmediğini göstermektedir. Bahsi geçen yetki, anayasal organ ve kurumlar ile kamu görevlilerine de verilmiş olabilir.[2]

Örneğin, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu olağanüstü hal ilan edebilir (Any. md. 119). Aynı şekilde, Cumhurbaşkanı Meclis’in üye tam sayısının üçte ikisini aşkın bir çoğunlukla kabul edilen anayasa değişikliğini dilerse halk oylamasına sunabilir (Any. md. 175).

İş bu yazıda ele aldığımız konu hâkimin takdir yetkisidir. Binaenaleyh hâkimin takdir yetkisi, “kanunların izin verdiği durumlarda, hâkimin bir kurala dayanarak değerlendirmede bulunması ve adalet ve hakkaniyet duygularına göre karar vermesi[3]” anlamını taşımaktadır.

Takdir Yetkisinin Yargıca Tanınma Nedenleri: Hiçbir yasa metni doğmuş veya doğacak, yaratılmış veya ileride yaratılacak her türlü hukuki ilişkiyi düzenleyebilecek bir mükemmellikte değildir. Zaten her türlü ilişkiyi yasa ile düzenlemek hayatın akışına ters düşer. Çünkü toplum sürekli bir değişim halindedir. Hukuk metinleri temel kurallar koyar; bir olayı, durumu veya ilişkiyi en ince ayrıntısına kadar düzenleyemez. İşte, bu nedenle kaçınılmaz bir zorunluluk olarak kanun koyucu isteyerek (bilinçli olarak) uygulayıcıya kanundaki boşluğu doldurmak için bir yetki vermiştir. Takdir yetkisinde boşluk kural içindedir. (intraa- leem/Kural içi boşluk)[4]

Eklemek gerekir ki, takdir yetkisinin tanınmış olması yargıçlara duyulan güvenin bir göstergesidir. İyi yetişmiş, kültürlü, etki altında kalmadan, objektif ve bağımsız karar verebilen, dürüst ve toplumunu iyi tanıyan hâkimlerle adil ve doğru bir yargılama yapılabilir[5]. Takdir yetkisinde yasada uygulanacak bir kural olmakla birlikte bu kural yargıca bir değerlendirme ve tercih serbestliği sunmaktadır.[6] Yargıç, kendisine tanınmış bu yetkiyi keyfi ve gelişigüzel bir şekilde kullanamaz. Medeni kanunun 4’üncü maddesinde bu yetkinin adalet ve hakkaniyete göre kullanacağı ifade edilmektedir. O halde yargıç bu yetkiyi kullanırken; duygusal yaklaşımlardan ve sübjektif eğilimlerden kaçınmalıdır.

Takdir yetkisinin hukuki nitelendirmesi: MK. md.4 hakimin takdir yetkisi başlığı altında, verilen yetkinin ihtiyari olmadığını, tersine bu yetkinin bir ödev olduğunu göstermesi açısından önem teşkil etmektedir. Kanunun açık ifadesi ile “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.” Bundan dolayı hâkim, takdirle ilgili şartların gerçekleşmesi halinde takdir yetkisini kullanmakla yükümlüdür.

Belirtmek gerekir ki, özel hukuka giren her türlü düzenlemede MK.m.4 uygulanmaya elverişlidir. Örneğin, MK. m.182- “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak buldukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasisinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.” Bu düzenleme hâkimin aile hukukunda ki takdir yetkisini düzenlemektedir.

YTBK. m.35/2 – “Hâkim, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı aşmamak kaydıyla, daha fazla tazminata hükmedebilir.” Bu düzenleme ise hâkimin borçlar kanununda ki takdir yetkisinin bir örneğidir.

Takdir Yetkisinin Kullanılması: İfade etmiş olalım ki, hâkimin takdir yetkisi ile kural koyma yetkisi birbirinden farklı kavramlardır. Kural koyma yetkisinde olaya uygulanacak ne bir yasa ne de bir örf ve adet kuralı bulunmaktadır.[7] Burada kanun koyucu istemeyerek (bilinçsiz olarak) bir boşluk bırakmıştır. Kanun, hâkime bu boşluğu doldurma yetkisi vermiştir.

Özel hukuk alanında yargıca pek çok takdir yetkisi tanınmıştır. Bundan doğabilecek sakıncaları gidermek için MK. m.4 genel bir direktifte bulunmuştur. Bu itibarla yargıcın bu yetkiyi kullanırken kişisel duygularıyla, keyfi olarak, kendi eğilimleriyle ve tutkularıyla karar vermesi yasaklanmıştır. Aksi takdirde yargıç kendi yetkisinin sınırlarını aşmış olur.

Hâkim bu yetkiyi kullanırken önyargılarından kurtulmalıdır.[8] Hukukun üstünlüğünü sağlamak bunu gerektirir. Aksi davranış hukukun üstünlüğü yerine hâkimin üstünlüğünü egemen kılar ve adalet kavramı ile çelişir. Bu durumda hâkim, taraflar arasında adil ve tarafsız bir denge gözetmek aynı zamanda bunu sağlamakla yükümüdür. Hâkim,  karar verirken vicdani kanaatlerine göre karar verir. Ancak yargıç, takdir yetkisini kullanırken, toplumun ortaklaşa vicdanını hesaba katmadığı takdirde, bundan adalet adına giderilmesi güç zararlar ortaya çıkabilir.[9] Nitekim “Hukuki güvenilirlik ilkesi” ile “Eşitlik ilkesi” toplumun vicdanının da hesaba katılmasını emreder.

Hâkime verilen takdir yetkisi “keyfi” olarak kullanılamayacağı için bu kapsamda verilen kararların gerekçeli olması gerekir. Örneğin, yargıç özel hukukta tazminat davalarına bakarken takdir yetkisini gerekçeli olarak kullanmak zorundadır. Bu zorunluluk keyfi kararların verilmesine engel teşkil edecek olan bir uygulamadır. Binaenaleyh, Medeni Kanun yargıcın takdir yetkisinin “hukuka ve hakkaniyete” uygun olarak kullanacağını öngörmüştür (MK.m.4).

Ekleyelim ki, hâkime tanınan takdir yetkisi sınırsız değildir. Bu yetki sınırlandırılmış olan bir yetkidir. 3 ana noktada sınırlandırılmış bulunan bu yetkinin sınırları ise şunlardır;

-Kanunun takdir yetkisini tanımış olması gerekir.

-Takdir yetkisinin kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalması gerekir.

-Takdir yetkisinin, hak, nısfet ve hakkaniyet ölçüsüne uygun olması gerekir.

Hakkaniyet ve nısfet kavramlarının anlamsal içeriğinin açıklanması iki terim arasındaki farkı ve/veya benzerliği anlamak bakımından önem taşımaktadır.

Hakkaniyet kelime anlamı ile  “bireylerin yasa karşısında eşitliği ve onların haklarına uyulmasının zorunlu bulunduğu esaslarından doğal olarak çıkartılan adalet ilkesi[10]”dir.

Nısfet kavramı ise yasa koyucu tarafından tanımlanmamıştır. Nısfet deyimiyle, hakkaniyet kavramının ifade edildiği genel kabul görmektedir.

Hakkaniyetin taşıdığı önem, hâkimin pozitif hukuk içinde adalete uygun karar vermesini sağlamaktır. Hâkim kararını verirken hakkaniyet kurallarıyla çelişmeyen bir çözüm bulmak zorundadır. Bu bakımdan hakkaniyet kuralları hâkimin takdir yetkisinin kullanışını sınırlamaktadır.

Takdir yetkisi,  yargıca “açıkça” veya “zımmi” olarak verilmiş olabilir. Bu yetki kanunen tanınmamışsa hâkim kendiliğinden bu yetkinin kendisinde var olduğunu öne süremez.

Hâkime tanınmış olan takdir yetkisi, Anayasanın 138’inci maddesinde ifadesini bulan “ Hâkimler görevlerinde bağımsızdır.” ilkesinin bir uzantısı görünümündedir. Hâkimin bağımsızlığı bir ayrıcalık değil verilecek kararların adil olmasının bir teminatıdır. Kanunlar sadece bireyler için değil hâkim içinde bağlayıcıdır. Hâkimlerde yasalara uymak zorundadır. Hâkimler her ne kadar görevlerinde bağımsız olsalar da bu bağımsızlık onun yasalara aykırı karar vereceği anlamını taşımamalıdır. İşte bu nedenle hâkim yasada bulunmayan, yasa tarafından kendisine verilmeyen takdir yetkisini kullanamaz.

Yargı Bağımsızlığı Bağlamında Hâkimin takdir yetkisi: Yargının bağımsız olması, yargıçların diğer devlet organlarından daha ayrıcalıklı olduğu ve gelişigüzel, keyfi kararlar vereceği anlamını taşımamalıdır. Aksine yargı bağımsızlığı, baskılara ve müdahalelere karşı hâkimlerin anayasal korunmasıdır.

Kural olarak, hâkimler görevlerinde bağımsız ve tarafsızdırlar. Ancak siyasi otorite, yargıya herhangi bir telkin veya talimatta bulunursa yargı bağımsız olmaktan çıkar ve bağımlı hale gelir. Bu olasılıkta yargıç vereceği karalarda bizzat kendi takdirinin değil siyasi otoritenin takdirini yerine yetirmiş olur.

Burada önemli olan husus, yargıçların önlerindeki somut olay hakkında yürürlükteki yasalar çerçevesinde karar verirken hiçbir ” baskı ve etki” altında kalmamasıdır. Yargıçların bağımsızlığından anlaşılması gereken iç ve dış bağımsızlıktır. İç bağımsızlık, yargı içindeki bağımsızlığı ifade eder. Buna göre yargıç aynı veya üst düzeydeki meslektaşlarından bağımsız hareket etmeli, onların baskı, telkin ve talimatlarıyla karar vermemelidir. Dış bağımsızlık ise yargı organının, yasama ve yürütme organlarından bağımsız olma durumunu ifade eder. 1982 Anayasası’nın 138.maddesinin 3.fıkrasında yargının yasama organına karşı olan bağımsızlığını korumaya yönelik bir hüküm getirilmiştir: “ Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.”

Bağımsız olmayan bir yargının yargıcının da tarafsız olamayacağı aşikârdır. Bugünkü tartışmalarda herhangi bir hukuki gerekçeye dayandırma gereği duymaksızın siyasi terminoloji kullanılarak mahkemelerin ne yönde karar vereceğine ilişkin kesin öngörülerde bulunulmakta ve bu konudaki tartışmaların çoğunda sanki hâkimler istedikleri şekilde karar vermekte serbestmiş gibi bir izlenim yaratılmaktadır.[11]

Takdir Yetkisinde Üst Yargı Denetimi: Takdir yetkisinin denetimi yüksek mahkeme olan “Yargıtay” tarafından yapılır. Tekrar etmiş olalım ki, hâkime tanınan takdir yetkisinin birtakım sınırları vardır. Hâkim önüne gelen uyuşmazlığı bu sınırlar içerisinde çözümlemelidir. Aksi takdirde, Yargıtay’ın denetimi söz konusu olur. Yargıtay’ın denetimindeki amaç tarafların menfaatini korumak ve hukuki güvenilirlik ilkesinin sağlanmasıdır.

Medeni hukuk ve usul hukukunda hâkime tanınan takdir yetkisi Yargıtay’ca farklı denetim ilkelerine tabidir. Bu cümleden olmak üzere, usul hukukunda yer alan takdir hakkı kural olarak Yargıtay’ın denetimine tabi değildir. Çünkü Yargıtay bir denetim mahkemesidir; vakıa mahkemesi değildir. Kural olarak, davayı dosya üzerinden inceler; tanık çağıramaz, keşif ve bilirkişi incelemesi yaptıramaz.[12]

Ancak bu kuralın istisnaları vardır[13]:

àHâkimin vakıayı tespit ederken kanuna aykırı davranmış olması,

àTespitin dava dosyasındaki belgelerle çelişik olması,

àTespitin maddeten imkânsız olması

hallerinde, Yargıtay istisnai olarak denetim yapabilir.

Hâkimin medeni hukuk alanındaki takdir yetkisi ise, kural olarak Yargıtay’ın denetime tabidir. Yargıtay’ın bu alandaki denetimi mutlaktır. Belirtelim ki, uygulamada Yargıtay’ın vakıa denetimi yaptığı görülse de istinaf mahkemelerinin kurulması ile birlikte Yargıtay’ın bu denetimi dayanaktan yoksun hale gelecektir.

Yargıca takdir yetkisi verilmediği halde yargıç, kendisinde bu yetki varmış gibi hareket ederse yetki aşımı söz konusu olacaktır. Kanun buna izin vermemiştir. Bu olasılıkta Yargıtay, denetim yetkisini haizdir.

Yargıç, vermiş olduğu takdiri kararların nedenlerini, gerekçelerini belirtmek durumundadır. Bulunulan çözümün hakkaniyete uygunluk nedenlerinin gösterilmemesi; daha genel bir ifade ile takdiri nedenlerin gösterilmemesi yine Yargıtay’ın denetimine tabidir.

Yargıç, kanunda belirtilen sınırlar içinde kalmalı bu sınırları aşmamalıdır aksi takdirde yetki saptırması söz konusu olur. Belitmiş olalım ki bu olasılıkta da Yargıtay denetim yetkisini haizdir.

Hâkimin Takdir Yetkisine İlişkin Örnek Bir Yargıtay Kararı: Davacı A, trafik kazasında kocasının ölümü ile 19 yaşında çocuksuz olarak dul kalmıştır. Mahkeme, davacının 25 evlenme şansı olacağını kabul eden bilirkişi raporunu esas alarak hüküm kurmuştur. Oysa, evlenme şansı ve oranının belirlenmesi, özel ve teknik bilgiyi gerektirmeyen bir değer yargısına bağlıdır. Medeni Kanunun 4.maddesi, takdir hakkını hâkim tarafından hakkaniyete uygun olarak kullanılacağını kabul etmiştir. Bu nedenle, evlenme şansının ve oranının özellikle yaş, mizaç, sosyal koşul, yerel ortam, aile bağları, sağlık, fiziki görünüş, iktisadi durum, evlenme isteği gibi faktörler göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenmesi zorunludur. Hâkim, ancak görev yaptığı çevreye yabancı ise dul olan kişilerin tekrar evlenebilme olanakları ile ilgili örf ve âdeti, sosyal çevreyi yerel bilirkişi aracılığı ile tesbit edebilir. Buna rağmen, somut olayda kişinin evlenme şansı olup olmadığı, varsa oranının belirlenmesi için yukarıda belirtilen hususlara göre nitelendirme yapmak hâkimin görevidir. Olayımızda, böyle bir inceleme yapılmadan ve davacımızın yaşı ve çocuksuz olması göz önünde tutulmadan 25 evlenme şansının kabul edilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, evlenme şansının tüm olgular gözetilerek tayin edilip sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.[14]

*Güncel Hukuk Dergisi, Ağustos, 2013 

---

[1] Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 3.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.659.

[2] Demir, Fevzi, Hukukun Temel Kavramları, Anadolu Matbaacılık, İzmir, 2007, s.43.

[3] Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 3.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.253.

[4] Fatih Bilgili, Ertan Demirkapı, Süleyman Demir, Hukukun Temel Kavramları, Bursa, Dora Yayınları, 2009, s.74.

[5] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011, s.140.

[6] Anayurt, Ömer, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 2.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s.228.

[7] A.g.e., s.228.

[8] Seyfullah Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ( http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1973-30-01-04/AUHF-1973-30-01-04-Edis.pdf, 30 Ağustos 2012)

[9] Berki, Şakir, Medeni Hukuk, Umumi esaslar, Ankara, 1969, s.25.

[10] Yılmaz, Ejder, a.g.e., s.254.

[11] Sever, Çiğdem, “Yargı Tarafsızlığı Bağlamında Yargıcın Takdir Yetkisi, İlkelerin Kullanılması ve Yorum Sorunu” başlıklı makale, s.1.

[12] Aylin Dişbudak, Mine Bülbül, “Hâkimin Takdir Hakkının Yargıtay’ca Denetlenmesi”, Ankara Barosu Dergisi,

( http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2006-1/1.pdf, 31.08.2012).

[13] A.g.m., s.28.

[14] Bkz. Yargıtay’ın E.19990/4315, K.1991/3753 sayı ve 25.04.1991 tarihli kararı.